Cet arrêt rendu par la Cour de Cassation en 2002 juge que ce n'est pas parce que les constructions ne respectent pas les règles d'urbanisme et excèdent de quelques dizaines de centimètres la hauteur légalement autorisée que la démolition doit être ordonnée à la demande du voisin :

« Attendu, selon l'arrêt attaqué (Grenoble, 15 mai 2000) que la SCI Guérin a obtenu un permis de construire plusieurs immeubles sur une parcelle sise en contrebas du terrain sur lequel Mme X... a fait édifier un chalet ;

Attendu que Mme X... fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande de démolition de toutes les parties des bâtiments empiétant sur la limite prévue à l'alignement alors selon le moyen que les dispositions des articles R. 111-1 et suivants du Code de l'urbanisme sont d'application subsidiaire ; que si, en principe, l'article R. 111-18 du Code de l'urbanisme n'est pas applicable dans les territoires dotés d'un plan d'occupation des sols rendu public ou approuvé, il en va différemment lorsque aucune des prescriptions du plan d'occupation des sols n'édicte de règle d'une portée équivalente à l'article R. 111-18 ; que si le plan d'occupation des sols de la commune de Guillestre envisage les règles de retrait minimal à respecter par rapport aux voies et emprises publiques (article UB6) et par rapport aux limites séparatives de propriété (article UB7), il ne se prononce pas, en revanche, sur les règles de retrait à respecter par rapport aux voies privées ; qu'en écartant, cependant, dans une telle hypothèse, l'application subsidiaire des règles nationales d'urbanisme, la cour d'appel a violé les articles R. 111-1 et R. 111-18 du Code de l'urbanisme ainsi que l'article 1382 du Code civil ;

Mais attendu qu'ayant énoncé que l'article R. 111-1 du Code de l'urbanisme précise que " les dispositions de l'article R. 111-18 ne sont pas applicables dans les territoires dotés d'un POS rendu public ou approuvé ou d'un document d'urbanisme en tenant lieu ", la cour d'appel a exactement retenu que l'immeuble ayant été édifié en retrait de la limite séparative du chemin privé et à des distances respectant les articles UB 6 et UB 7 du POS, l'article R. 111-18 du Code de l'urbanisme n'était pas applicable ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le moyen unique, pris en ses deuxième, troisième et quatrième branches, réunies :

Attendu que Mme X... fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande de démolition de toutes les parties des bâtiments excédant la hauteur de 12 mètres par rapport au terrain après terrassement ainsi que sa demande de dommages-intérêts, alors, selon le moyen :

1° que nul ne peut porter atteinte de manière illicite au droit de jouissance d'un propriétaire ; que le droit de jouir du panorama s'offrant à la vue à partir de son bien constitue une modalité du droit de jouissance du propriétaire ; qu'en refusant d'ordonner la remise en état des constructions litigieuses bien qu'elle eût constaté que celles-ci n'étaient pas conformes aux prescriptions applicables en matière d'urbanisme au motif inopérant que les dépassements en hauteur étaient insignifiants, la cour d'appel a violé l'article 544 du Code civil ;

2° qu'en ne recherchant pas, comme l'y invitaient les conclusions de Mme X... signifiées le 14 août 1998, si en raison de la forte déclivité du terrain, la hauteur maximale autorisée de 12 mètres ne devait pas être appréciée par rapport au recul nécessité par l'alignement et non par rapport aux constructions telles qu'elles existent actuellement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des règles d'urbanisme et de l'article 1382 du Code civil ;

3° qu'en ne recherchant pas, comme l'y invitaient les conclusions complémentaires de Mme X... signifiées le 28 septembre 1998, si pour être conforme au permis de construire, la base du bâtiment B ne devait pas se situer à une distance de 50 centimètres en dessous de la base du bâtiment A, ce dont il résultait que la hauteur du bâtiment B dépassait de 50 centimètres supplémentaires la hauteur maximale autorisée, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 1382 du Code civil ;

Mais attendu qu'ayant retenu que le non-respect des règles d'urbanisme ou des prescriptions du permis de construire n'entraînait pas automatiquement la responsabilité du contrevenant et qu'il appartenait à celui qui se prétend victime de tels agissements de démontrer l'existence d'un préjudice, que bien qu'elle s'en défende, Mme X... se plaignait en fait des constructions elles-mêmes et non du léger dépassement de 0,47 mètre pour le bâtiment A et de 0,30 mètre pour le bâtiment B et que ce dépassement ne causait aucun dommage, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de répondre à de simples arguments, a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision. »

C'est cette distinction classique que la Cour de Cassation rappelle par cet arrêt :

« Vu l'article 686 du Code civil, ensemble l'article 1134 de ce Code ;

Attendu qu'il est permis aux propriétaires d'établir sur leurs propriétés, ou en faveur de leurs propriétés, telles servitudes que bon leur semble, pourvu néanmoins que les services établis ne soient imposés ni à la personne, ni en faveur de la personne, mais seulement à un fonds et pour un fonds, et pourvu que ces services n'aient d'ailleurs rien de contraire à l'ordre public ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Montpellier, 17 février 1999), que les consorts Y... ont vendu un terrain à la société civile immobilière (SCI) Les Cayres, selon acte du 4 octobre 1990, portant acceptation par la société acqueresse de l'interdiction, faite aux divers commerçants qui viendraient à s'installer sur le terrain vendu, de fabriquer ou vendre du pain et de la pâtisserie, dans leur forme artisanale et ce, quel que soit le type de commerce qui y serait exercé ; qu'après avoir édifié sur ce terrain un immeuble comprenant des locaux à usage commercial, la SCI Les Cayres l'a revendu à la SCI Mazars , par un acte reproduisant cette même clause ; que cette société a donné en location-gérance un fonds de commerce à la société à responsabilité limitée (SARL) LSF, qui y exploitait un supermarché ; que les consorts Y..., invoquant le non-respect de la clause d'interdiction, ont assigné les sociétés Les Cayres, Mazars et LSF pour obtenir la cessation de ce prétendu manquement et la réparation de leur préjudice ; que la SARL Y... et fils est intervenue à l'instance ;

Attendu que pour déclarer nulle la stipulation litigieuse et débouter les consorts Y... de leur demande, l'arrêt, ayant relevé que l'interdiction édictée à l'acte du 4 octobre 1990 n'était pas constitutive d'une servitude, en l'absence de détermination du fonds dominant, l'interdiction étant stipulée " pour le respect de la mémoire de M. X... Y... ", retient qu'une convention, dite de non-concurrence, interdisant, sans limitation de temps, l'exercice d'une activité commerciale définie est licite si elle est restreinte à un lieu déterminé, qu'il s'agit, cependant, dans ce cas toujours d'une servitude établie par le fait de l'homme attachée à un fonds dans l'intérêt d'un autre fonds, et que faute d'avoir déterminé un fonds dominant bénéficiaire de la clause de non-concurrence, cette clause est nulle ;

Qu'en statuant ainsi, alors que l'interdiction faite à l'acquéreur d'un fonds immobilier de l'affecter à un usage déterminé peut revêtir le caractère d'une obligation personnelle, la cour d'appel a violé les textes susvisés. »