Il apparaît judicieux, pour un bailleur, de prévoir dans le bail commercial passé avec son locataire qu'il bénéficiera d'un pacte de préférence si ce fonds de commerce est vendu, et cette clause est applicable dans le cadre d'une procédure collective, selon cette décision de la Cour de Cassation du 13 février 2007 :

« Attendu que le liquidateur, autorisé par le juge-commissaire à céder des biens du débiteur, doit respecter le pacte de préférence stipulé au profit d'un tiers ;

Attendu, selon l'arrêt déféré, rendu sur renvoi après cassation (chambre commerciale, financière et économique, 28 septembre 2004, pourvoi n° V 02-16.747), que la société civile immobilière du 57, rue de Béthune ( la SCI ) a donné des locaux à bail commercial à la société Belle Etoile, avec une clause prévoyant un droit de préférence de la bailleresse en cas de cession de ce bail ; que la société Belle Etoile a été mise en liquidation judiciaire le 13 février 1996 ; que le liquidateur ayant été autorisé par le juge-commissaire à céder à la société Mister Bed Lille une unité de production comprenant le fonds de commerce, la SCI a fait opposition à l'ordonnance ; qu'un jugement du 10 octobre 1996, devenu irrévocable, a déclaré cette opposition mal fondée ; qu'après signature de l'acte de cession des biens constituant l'unité de production, la société Mister Bed Lille a demandé au tribunal de déclarer que la clause prévoyant le droit de préférence se trouvait privée d'effets ;

Attendu que pour accueillir la demande de la société Mister Bed Lille, dire que la clause insérée dans le bail du 29 avril 1993 stipulant un droit de préférence au profit de la SCI est privée d'effet et rejeter la demande de cette dernière tendant à contraindre le liquidateur judiciaire à lui céder le droit au bail, l'arrêt retient que cette clause se trouve privée d'effet en raison du caractère définitif de la cession judiciaire intervenue, à l'occasion des opérations de liquidation judiciaire de la société Belle Etoile ;

Attendu qu'en statuant ainsi, alors que le liquidateur judiciaire, autorisé par le juge-commissaire à céder l'unité de production était tenu de respecter la clause du bail stipulant un droit de préférence au profit du bailleur, la cour d'appel a violé le texte susvisé ».

C'est ce principe que la Cour administrative d'appel de Marseille applique par cette décision du 13 avril 2007 :

« Vu la requête enregistrée le 19 mai 2005 au greffe de la Cour administrative d'appel de Marseille, sous le n°05MA01246, présentée par Me Capiaux, avocat, pour la COMMUNE DE FREJUS, représentée par son maire en exercice dûment habilité ; La COMMUNE DE FREJUS demande à la Cour :

1°) d'annuler le jugement n°0303707 du Tribunal administratif de Nice en date du 15 mars 2005 en tant qu'il a ordonné la remise en état des lieux concernés, en supprimant le socle du parvis et en déplaçant le monument commémoratif, et ce dans un délai de deux mois à compter de la notification du jugement, sous astreinte de 300 euros par jours de retard la décision du président des Alpes-Maritimes en date du 13 février 2004 et à défaut d'exécution de la remise des lieux concernés en l'état par la commune contrevenante, dans le délai de deux mois à compter de la notification du présent jugement, l'administration (direction départementale de l'équipement du Var), dès ce délai expiré, est autorisée à procéder d'office, aux frais risques et périls de la commune contrevenante, à la suppression et au déplacement des aménagements dont s'agit ;

2°) de rejeter sur ces points les demandes du préfet du Var ; (…)

Considérant que le maire de la COMMUNE DE FREJUS a demandé au préfet du Var l'autorisation d'utiliser un espace de 492 m2 situé sur le domaine public maritime, concédé à la commune de Fréjus par arrêté préfectoral du 28 novembre 1991, afin d'y édifier un parvis dont la construction était rendue nécessaire par la réalisation d'un carrefour giratoire laquelle allait, à terme, entraîner le déplacement d'un monument commémoratif ; que par lettre du 26 mars 2003, le préfet du Var a refusé l'autorisation demandée aux motifs que le cahier des charges de la concession de plage naturelle ne permettait pas le type de travaux envisagés par la commune et qu'il n'était pas possible de superposer deux autorisations domaniales sur le même terrain ; que le maire de Fréjus a néanmoins effectué les travaux litigieux, constitués par un remblai en graviers et en sable soutenu par des murets préfabriqués ; que ces ouvrages ont fait l'objet d'un procès-verbal de contravention de grande voirie en date du 6 juin 2003 ;

Sur la contravention de grande voirie :

Considérant qu'il résulte des dispositions combinées de l'article 2 de la loi du 29 floréal an X et de l'article 4 du décret du 23 février 1852 que les contrôleurs des travaux publics de l'équipement sont au nombre des agents spécialement habilités à constater les contraventions de grande voirie commises sur le domaine public maritime ; que le rédacteur du procès-verbal était contrôleur des travaux publics, commissionné et assermenté devant le Tribunal d'instance de Fréjus ; qu'il était ainsi habilité, comme l'ont à bon droit estimé les premiers juges, à constater les contraventions de grande voirie, nonobstant la circonstance que les infractions à l'ordonnance sur la marine ne sont pas mentionnées expressément sur la commission délivrée le 14 octobre 1998 ; que le procès-verbal de contravention n'est par suite pas irrégulier de ce chef ;

Considérant qu'aux termes de l'article L.774-2 du code de justice administrative ; « Dans les dix jours qui suivent la rédaction d'un procès-verbal de contravention, et son affirmation quand elle est exigée, le préfet fait faire au contrevenant notification de la copie du procès-verbal ainsi que de l'affirmation, avec citation à comparaître dans le délai d'un mois devant le tribunal administratif. La notification et la citation sont faites dans la forme administrative, mais la notification peut également être effectuée au moyen de lettres recommandées avec demande d'avis de réception. La citation doit indiquer à l'inculpé qu'il est tenu, s'il veut fournir des défenses écrites, de les déposer dans le délai de quinzaine à partir de la notification qui lui est faite et l'inviter à faire connaître, en produisant sa défense écrite, s'il entend user du droit de présenter des observations orales à l'audience. Il est dressé acte de la notification et de la citation ; cet acte doit être adressé au tribunal administratif et y être enregistré comme les requêtes introductives d'instance » ; que le respect du délai de dix jours n'est pas prescrit par ce texte à peine de nullité dès lors qu'il n'est pas porté atteinte aux droits de la défense ; qu'il résulte de l'instruction que la COMMUNE DE FREJUS n'a pas été privée de la possibilité de discuter contradictoirement les faits ; que, dès lors, elle n'est pas fondée à soutenir que la procédure de contravention de grande voirie aurait été menée en violation des stipulations de l'article 6-1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

Considérant qu'il ressort tant du plan d'ensemble que du cahier des charges annexé à l'arrêté préfectoral accordant la concession de plage naturelle de Fréjus plage à la COMMUNE DE FREJUS que l'espace sur lequel celle-ci a réalisé les travaux litigieux est situé sur le domaine public maritime ; que la circonstance que le préfet n'aurait pas déféré à une injonction du Tribunal administratif de Nice de répondre à la demande de la COMMUNE DE FREJUS d'engager une procédure de délimitation du domaine public maritime constitue un litige distinct et n'a, en tant que telle, d'incidence ni sur la régularité de la procédure ni sur la réalité de l'infraction commise laquelle est bien constitutive d'une contravention de grande voirie ;

Sur l'action domaniale :

Considérant que, saisi par le préfet, de conclusions aux fins de remise en état d'une dépendance du domaine public maritime sur laquelle un ouvrage public a été implanté de façon irrégulière il appartient au juge administratif, en fonction de la situation de droit et de fait existant à la date à laquelle il statue, d'examiner avant de faire droit à de telles conclusions visant à la démolition de ces ouvrages de rechercher, d'abord, si, eu égard notamment aux motifs de la demande, une régularisation appropriée est possible ; que, dans la négative, il lui revient ensuite de prendre en considération, d'une part, les inconvénients que la présence de l'ouvrage entraîne pour les divers intérêts publics ou privés en présence et notamment, le cas échéant, pour le propriétaire du terrain d'assiette de l'ouvrage, d'autre part, les conséquences de la démolition pour l'intérêt général, et d'apprécier, en rapprochant ces éléments, si la démolition n'entraîne pas une atteinte excessive à l'intérêt général ;

Considérant qu'il ressort du dossier que le procès-verbal de contravention de grande voirie portait sur des travaux constitués par « un remblai en graviers et en sable soutenu par des murets en L en béton préfabriqué » ; qu'il est constant que les travaux entrepris par la COMMUNE DE FREJUS sur le domaine public maritime avaient le caractère de travaux publics ; que ces installations n'affectaient cependant pas le monument commémoratif qui est demeuré à son emplacement antérieur et dont le préfet ne demandait d'ailleurs pas le déplacement ; que toutefois la COMMUNE DE FREJUS ne conteste pas formellement que ledit remblai soutenu par des murets a pu à bon droit être regardé comme constituant le socle non pas du monument lui-même mais du parvis destiné à le supporter une fois les travaux du giratoire achevés et qu'ainsi, au vu des documents graphiques produits au dossier, à la date à laquelle la contravention a été constatée, la remise des lieux en état impliquait bien la destruction de ce socle ou remblai, mais ne nécessitait pas en revanche le déplacement du monument ; que la COMMUNE DE FREJUS est par suite fondée à soutenir que c'est à tort que le jugement attaqué a prescrit cette dernière mesure ;

Considérant, en outre et en ce qui concerne le remblai, que, contrairement à ce qu'a estimé le préfet du Var, une régularisation appropriée de la situation des ouvrages litigieux n'apparaît pas radicalement impossible ; que d'autre part, l'emprise irrégulière des installations en litige, qui se situe sur une partie de la plage naturelle de Fréjus dont la gestion a été confiée à la COMMUNE DE FREJUS, n'affecte ni l'accès, ni le bon fonctionnement des activités liées à la plage ; que l'administration ne conteste formellement ni la nécessité d'aménager un carrefour giratoire sur ce site ni le fait que cet aménagement impliquera nécessairement à terme le déplacement du monument commémoratif de son emplacement actuel vers le remblai litigieux et ne démontre pas non plus clairement que les inconvénients que la présence de l'ouvrage entraîne tant pour les usagers de la plage naturelle de Fréjus que pour le public d'une manière générale ou encore pour l'Etat lui-même, propriétaire de la portion du domaine public maritime en cause à raison de l'atteinte portée à son domaine, seraient supérieurs à ceux qui résulteraient pour la COMMUNE DE FREJUS de sa démolition, eu égard notamment au coût d'une telle opération et à l'utilité non discutée de la mise en place du carrefour giratoire ;

Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la COMMUNE DE FREJUS est fondée à soutenir que c'est à tort que le Tribunal administratif de Nice a prescrit également la suppression du socle du parvis ».