C’est une importante décision que vient de rendre la Cour de Cassation le 24 septembre dernier, et qui rappelle la définition de l’une et de l’autre et indique qu’il ne faut pas s’arrêter à une qualification impropre portée au contrat :

« Attendu, selon l'arrêt attaqué (Angers, 6 février 2007), que, par acte du 15 juillet 2002, les consorts X... ont promis de vendre à M. Y..., qui a accepté, un immeuble sous la condition suspensive de l'obtention d'un prêt ; que l'acte prévoyait que la partie qui ne voudrait pas réitérer la vente devrait payer à l'autre une indemnité à titre de clause pénale et précisait que si le défaut d'obtention du prêt résultait de la faute de l'acquéreur, le dépôt de garantie versé par celui-ci resterait acquis au vendeur "à titre d'indemnité d'immobilisation" ; que les consorts X... ont assigné M. Y..., auquel ils reprochaient de n'avoir pas sollicité un prêt conforme aux stipulations contractuelles, en paiement de la clause pénale et de l'indemnité d'immobilisation ;

Sur le premier moyen, ci-après annexé :

Attendu qu'ayant relevé que selon la condition suspensive stipulée dans la promesse M. Y... devait demander un prêt d'une durée de 15 ans au taux de 5,5 % et que la référence à un financement de 52 634 euros suffisait à démontrer que le montant de l'emprunt n'était pas laissé à la discrétion de l'acquéreur même s'il n'avait pas été repris dans la clause relative à la condition suspensive, la cour d'appel, qui a procédé à la recherche prétendument omise sur le montant du prêt convenu entre les parties, et qui, par motifs propres et adoptés, a constaté qu'il résultait des pièces produites que les demandes de financement, toutes postérieures à la date initialement convenue pour la signature de l'acte authentique, étaient d'un montant beaucoup plus élevé que celui prévu, a pu en déduire, sans être tenue de répondre à une simple allégation, que l'absence de réalisation de la condition suspensive était imputable à M. Y... ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé de ce chef ;

Mais sur le second moyen :

Vu l'article 1226 du code civil ;

Attendu que la clause pénale est celle par laquelle une personne, pour assurer l'exécution d'une convention, s'engage à quelque chose en cas d'inexécution ;

Attendu que pour accueillir la demande des consorts X... tendant au paiement de l'indemnité d'immobilisation, l'arrêt, qui relève que le contrat prévoyait que si le défaut d'obtention du prêt résultait de la faute de l'acquéreur, notamment s'il avait négligé d'en faire la demande ou de donner les justifications utiles ou s'il refusait sans motif légitime les offres reçues, la somme de 2 440 euros resterait acquise au vendeur en application de l'article 1178 du code civil, retient que cette indemnité répare forfaitairement le préjudice subi par le vendeur du fait de l'acquéreur qui a empêché la réalisation de la condition suspensive et que s'agissant d'une indemnité forfaitaire et non d'une pénalité, il n'y a pas lieu à réduction ;

Qu'en statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses propres constatations que la stipulation, fût-elle improprement qualifiée d'indemnité d'immobilisation, avait pour objet de faire assurer par l'acquéreur l'exécution de son obligation de diligence, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a enjoint à M. Y... de payer aux consorts X... la somme de 2 440 euros au titre de l'indemnité forfaitaire d'immobilisation en tant que de besoin par remise par le notaire de la somme de ce montant détenu au titre du dépôt de garantie, l'arrêt rendu le 6 février 2007, entre les parties, par la cour d'appel d'Angers ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Angers, autrement composée ;

Condamne les consorts X... aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de M. Y... ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; »

Ce n’est par parce que le permis de construire a été annulé que l’autorisation d’ouvrir une pharmacie dans le bâtiment objet de ce permis doit être annulé par voie de conséquence , selon cet arrêt :

« Vu la requête sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés le 22 août 1988 au secrétariat du Contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour M. Serge X..., demeurant ... ; M. X... demande au Conseil d'Etat :

1°) d'annuler le jugement du 21 juin 1988 par lequel le tribunal administratif de Limoges a, à la demande de Mme Jeanne Y..., annulé l'arrêté du 21 mars 1986 par lequel le préfet de la Haute-Vienne lui a accordé une licence pour l'ouverture par dérogation d'une officine de pharmacie au centre commercial "Intermarché", Chemin de la Perdrix à Limoges ;

2°) d'annuler le jugement du 21 juin 1988 par lequel ce même tribunal a, à la demande de l'association des commerçants et employés de commerçants de la zone Sud de la zone à urbaniser en priorité de l'Aurence, annulé le permis de construire et le permis modificatif délivré respectivement les 5 juillet et 9 septembre 1985 par le maire de Limoges à la société civile immobilière de l'Aurence ;

3°) de rejeter les demandes de première instance de Mme Y... et de l'association des commerçants et employés de commerçants de la zone sud de la zone à urbaniser en priorité de l'Aurence ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code de l'urbanisme ;

Vu le code de la santé publique ;

Vu le code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ;

Vu l'ordonnance n° 45-1708 du 31 juillet 1945, le décret n° 53-934 du 30 septembre 1953 et la loi n° 87-1127 du 31 décembre 1987 ;

Après avoir entendu en audience publique :

- le rapport de M. de la Ménardière, Maître des Requêtes,

- les observations de Me Roger, avocat de M. Serge X... et de la SCP Peignot, Garreau, avocat de Mme Jeanne Y... ;

- les conclusions de Mme Maugüé, Commissaire du gouvernement ;

Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que le préfet de la Haute-Vienne a autorisé, par arrêté en date du 21 mars 1986, M. X..., pharmacien, titulaire d'un permis de construire du 5 juillet 1984 et d'un permis de construire modificatif du 9 septembre 1986, à ouvrir, par voie dérogatoire, une officine située dans le centre commercial "Intermarché", Chemin de la Perdrix à Limoges ; que, par un premier jugement n° 84072 et n° 85058 en date du 21 juin 1988, le tribunal administratif de Limoges a, à la demande de l'association des commerçants et d'employés commerçants de la zone Sud de la zone à urbaniser en priorité de l'Aurence, annulé les deux permis de construire litigieux et que, par un second jugement n° 85631 du même jour, ce même tribunal a, à la demande de Mme Y..., annulé l'arrêté préfectoral du 21 mars 1986 autorisant l'ouverture d'une pharmacie ; que M. X... fait appel de ces deux jugements ;

Sur les conclusions dirigées contre le jugement n° 84072 et n° 85058 du 21 juin 1988 annulant les permis de construire :

Considérant qu'en vertu des principes généraux de procédure, tels qu'ils sont rappelés à l'article R.191 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel, le droit de former appel des décisions de justice est ouvert aux personnes qui ont été parties à l'instance sur laquelle la décision qu'elles attaquent a statué ; que, par suite, M. X..., requérant en appel, qui n'était pas l'auteur des requêtes sur lesquelles le tribunal administratif de Limoges s'est prononcé par le jugement n° 84072 et n° 85058 du 21 juin 1988, et qui n'était pas partie à l'instance, n'est pas recevable à en demander l'annulation ; que, dès lors, ses conclusions tendant à l'annulation de ce jugement doivent être écartées ;

Sur les conclusions dirigées contre le jugement n° 85631 annulant l'autorisation d'ouvrir une officine pharmaceutique :

Considérant qu'en vertu des dispositions du 2e alinéa de l'article L. 570 du code de la santé publique, le préfet, lorsqu'il octroie une licence d'ouverture d'une nouvelle officine de pharmacie, est tenu de fixer l'emplacement où celle-ci sera exploitée ; que ces dispositions s'appliquent également au cas de licence dérogatoire prévu par l'article L. 571 du même code ; que s'il en découle que le pharmacien qui sollicite une licence doit, à l'appui de sa demande, justifier avec une précision suffisante de la possibilité qu'il aura de réaliser les aménagements nécessaires dans le local où il entend exploiter son affaire, la circonstance que les permis de construire susmentionnés avaient été annulés par le tribunal administratif de Limoges n'était pas par elle-même de nature à entraîner l'annulation par voie de conséquence de l'autorisation d'ouverture d'une pharmacie accordée par le préfet à M. X... ; qu'ainsi, M. X... est fondé à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif s'est fondé sur l'annulation desdits permis de construire pour annuler, par voie de conséquence, l'autorisation du 21 mars 1986 délivrée en application de l'article L.571 du code de la santé publique ;

Considérant, toutefois, qu'il appartient au Conseil d'Etat, saisi de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens soulevés par Mme Y... ;

Considérant, en premier lieu, qu'en l'absence de changement dans les circonstances de droit ou de fait de nature à rendre nécessaire une nouvelle consultation, la circonstance que le préfet n'a pas procédé à une nouvelle consultation des organismes ou autorités qui avaient été consultés à la fin de l'année 1984 et au début de l'année 1985 sur la demande d'autorisation dérogatoire présentée le 28 mai 1984 par M. X..., est sans incidence sur la légalité de l'arrêté préfectoral d'autorisation, intervenu le 21 mars 1986 ;

Considérant, en second lieu, qu'en vertu de l'avant dernier alinéa de l'article L. 571 du code de la santé publique dans sa rédaction en vigueur à la date de la décision attaquée, le préfet peut autoriser l'ouverture d'une officine de pharmacie par dérogation aux règles posées aux alinéas précédents du même article "si les besoins de la population l'exigent" ; que dans cette appréciation des besoins de la population, l'autorité administrative pouvait légalement tenir compte non seulement de la population recensée comme résidente dans la commune mais également de la population de passage et de celle des communes avoisinantes pour lesquelles la localité où est envisagée la création de l'officine constitue un centre d'attraction ; qu'il ressort des pièces du dossier qu'en évaluant à 3.000 personnes la population susceptible d'être desservie par la nouvelle officine, et en tenant compte de la distance, supérieure à 1.000 mètres, qui la sépare des officines les plus proches, ainsi que de la route nationale qui sépare le quartier desservi du reste de l'agglomération, le préfet n'a pas fait une inexacte appréciation des besoins de la population ;

Considérant que de tout ce qui précède, il résulte que M. X... est fondé à demander l'annulation du jugement du tribunal administratif de Limoges en date du 21 juin 1988 ;

Considérant que les dispositions de l'article 75-I de la loi du 10 juillet 1991 font obstacle à ce que M. X..., qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, soit condamné à verser à Mme Y... la somme que celle-ci demande au titre des frais irrépétibles ;

Article 1er : Le jugement susvisé du tribunal administratif de Limoges du 21 juin 1988 est annulé. »