Voici un exemple où cette notion n'est pas retenue :

Attendu qu'ayant retenu qu'en soumettant à l'assemblée générale des copropriétaires du 5 octobre 2005 un projet de construction sommaire ne comportant pas les conditions matérielles, juridiques et financières de sa réalisation, la société FDI Habitat s'exposait à ce que cette assemblée refuse, sans commettre d'abus de droit, de consentir à une opération dont elle ne pouvait vérifier si elle respectait les intérêts collectifs et individuels de la copropriété et des copropriétaires, la cour d'appel, abstraction faite d'un motif surabondant et qui n'était pas tenue de procéder à une recherche que ses constatations rendaient inopérante, a, sans modifier l'objet du litige, légalement justifié sa décision ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société FDI Habitat aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six mai deux mille dix.

MOYEN ANNEXE au présent arrêt

Moyen produit par la SCP Defrenois et Levis, avocat aux Conseils pour la société FDI Habitat

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement déféré et débouté la société FDI HABITAT de l'ensemble de ses demandes,

AUX MOTIFS QUE « la société FDI Habitat a soumis au vote de l'assemblée générale spéciale des copropriétaires du 5 octobre 2005 un projet sommaire comportant le plan de masse pour cinq logements et un protocole prévoyant la hauteur maximale par rapport au terrain naturel, la clôture aux frais du constructeur et un apport de terre végétale sur 0,50m d'épaisseur sur l'emprise repérée sur un plan annexé ; que si l'article 28 de la loi n°65-557 du 10 juillet 1965 permet à la copropriété de se prononcer d'abord sur le principe de la scission et de n'examiner qu'ensuite ses modalités, il ne peut lui être imposé de se prononcer uniquement sur le principe ; qu'en soumettant à l'assemblée générale un projet ne comportant pas les conditions matérielles, juridiques et financières, le copropriétaire concerné s'expose à ce qu'elle exerce par la négative et sans commettre aucun abus son droit de ne pas consentir à une opération dont elle ne peut vérifier si elle respectera les intérêts collectifs et individuels de la copropriété et des copropriétaires ; que si dommageable que puisse être pour la société FDI Habitat la situation du lot n°93, elle n'est pas le produit du vote des copropriétaires mais la conséquence du propre fait de l'appelante qui a laissé le permis de construire venir à caducité ; que l'appelante, en ne soutenant aucune irrégularité et en fondant sa réclamation sur la notion d'abus de droit, demande au juge de substituer sinon sa décision du moins son appréciation à celle de l'assemblée générale, alors que l'article 28 de la loi susvisée du 10 juillet 1965 ne donne pas au juge le pouvoir de statuer sur une demande de retrait de la copropriété qui relève de la seule assemblée générale des copropriétaires ; que c'est par une exacte application de ce texte que le tribunal a débouté la société FDI Habitat de son action »,

ET AUX MOTIFS ADOPTES QU' « il apparaît que : - le copropriétaire qui souhaite que son lot sorte de la copropriété n'a pas à proprement parler un « droit de retrait » mais le droit de saisir l'assemblée générale d'une demande de retrait ; - l'assemblée générale est libre d'accepter ou non la modification de la copropriété d'origine et sa décision ne peut faire l'objet d'un recours devant les tribunaux pour abus de majorité ; qu'en l'espèce, l'assemblée générale, à laquelle il a été demandé d'approuver un protocole d'accord autorisant la société FDI HABITAT à réaliser un projet d'aménagement comportant scission et construction, s'est prononcée par une seule délibération sur le principe de la scission et sur les modalités de la scission de la copropriété ; qu'aussi, l'autorisation de scission relevant de la seule compétence de l'assemblée générale, à supposer même qu'une délibération portant sur les seules modalités de la scission puisse être annulée pour abus de majorité, le tribunal peut en l'état que rejeter la demande d'annulation de cette résolution, sans avoir à rechercher si les éléments communiqués par la société demanderesse permettaient à l'assemblée générale de se prononcer utilement tant sur l'opportunité que sur la régularité du projet qui lui était soumis »,

1°/ ALORS QUE la société FDI HABITAT sollicitait de la cour d'appel qu'elle annule la résolution n°2 adoptée par l'assemblée générale pour abus de majorité et condamne le syndicat des copropriétaires à mettre à l'ordre du jour d'une assemblée générale spéciale une résolution prévoyant la scission et l'autorisation de construction prévue ; qu'en considérant que la société FDI HABITAT demandait au juge de substituer sa décision du moins son appréciation à celle de l'assemblée générale, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile,

2°/ ALORS QUE toute décision de l'assemblée des copropriétaires en ce compris celle prise sur le fondement de l'article 28 de la loi du 10 juillet 1965 est susceptible de donner lieu à un abus de majorité ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé ensemble les articles 1382 du code civil et 28 de la loi du 10 juillet 1965,

3°/ ALORS QU' en ne justifiant pas en quoi le projet qualifié de sommaire et dont elle relevait, par ailleurs, qu'il comportait un certain nombre d'informations, ne permettait pas à l'assemblée générale d'apprécier les conditions matérielles, juridiques et financières de l'opération, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1382 du code civil et 28 de la loi du 10 juillet 1965,

ALORS QU' en considérant que les conséquences dommageables de la situation du lot n°93 n'étaient pas imputables a u vote des copropriétaires mais la conséquence du propre fait de la société FDI HABITAT qui avait laissé le permis de construire venir à caducité sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée, si la société FDI HABITAT n'avait pas dû arrêter son projet compte tenu des nouvelles règles d'urbanisme, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil."

C'est ce qui se déduit de cet arrêt :

"Attendu, selon l'arrêt attaqué (Rennes, 4 juin 2008) que, par acte du 13 juillet 1994, la société May Top Iso Bretagne (société May Top) a pris à bail un local à usage commercial appartenant en indivision à Mme Marie-Louise X... veuve Y..., Mme Patricia Y... et Mme Marie-France Y... (les consorts Y...) ; qu'un jugement du 12 mars 2003, confirmé par un arrêt du 16 juin 2004, a prononcé la résiliation de ce bail aux torts de la société May Top pour avoir réalisé sans autorisation des travaux dans les locaux loués ; que la société May Top ayant quitté les lieux à la suite de ces décisions, les consorts Y... l'ont assignée pour obtenir paiement d'un arriéré de loyer et d'une certaine somme au titre de la remise en état des locaux ;

Sur le second moyen, ci-après annexé :

Attendu que la société May Top ayant fait valoir dans ses conclusions que les consorts Y... ne versaient aux débats que des pièces tronquées et que le devis de remise en état de l'entreprise Menez-Riou était incomplet, la cour d'appel a, sans violer le principe de la contradiction, souverainement apprécié les éléments de preuve qui lui avaient été soumis par les parties ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Mais sur le premier moyen :

Vu l'article 1239 du code civil ;

Attendu que, pour débouter les consorts Y... de leur demande en paiement de l'arriéré de loyers, l'arrêt retient que la société May Top affirme qu'elle a payé les loyers au notaire en charge de la succession de M. Vincent Y..., que cette société s'est adressée à ce notaire pour se plaindre de problèmes liés à des infiltrations d'eau, que ce dernier a transmis ces réclamations aux consorts Y..., que ces derniers ne démontrent nullement que le mandat du notaire était limité aux travaux et ne s'étendait pas à la perception des loyers, que le paiement fait entre les mains du notaire est libératoire ;

Qu'en statuant ainsi, sans rechercher, comme il le lui était demandé, si le notaire avait reçu pouvoir de recevoir les loyers pour le compte des bailleurs, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE et ANNULE, mais seulement en ce qu'il a débouté les consorts Y... de leur demande en paiement de loyers, l'arrêt rendu le 4 juin 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Rennes ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Rennes, autrement composée ;

Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile et l'article 37, alinéa 2, de la loi du 10 juillet 1991, rejette la demande formée par la SCP Ortscheidt ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf septembre deux mille dix.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Ortscheidt, avocat aux Conseils pour M. Y...

PREMIER MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Mme Marie-Louise X..., veuve Y..., bailleresse, de sa demande en paiement de 32. 000 €, au titre des loyers échus et impayés, formée contre la SARL May Top Iso Bretagne ;

AUX MOTIFS QUE la société May Top Iso Bretagne affirme qu'elle a versé les loyers au notaire Maître Z... en charge de la succession de Monsieur Vincent Y... ; que la société preneuse s'est adressée à ce notaire pour se plaindre des problèmes liées à des infiltrations dans les lieux loués et que le notaire a transmis ces réclamations à Mesdames Marie-Louise, Marie-France, Patricia Y... et à Madame Nicole A... ; que Madame Marie-Louise X... veuve Y..., Madame Marie-France Y... et Madame Patricia Y... ne démontrent nullement que le mandat du notaire était limité aux travaux et ne s'étendait pas à la perception des loyers ; que le paiement fait entre les mains du notaire est libératoire ;

1°) ALORS QUE le paiement doit être fait au créancier, ou à quelqu'un ayant pouvoir de lui, ou qui soit autorisé par justice ou par la loi à recevoir pour lui ; que le paiement fait à celui qui n'aurait pas pouvoir de recevoir pour le créancier, est valable, si celui-ci le ratifie, ou s'il en a profité ; qu'en se bornant à affirmer que Me Z..., notaire en charge de la succession de Vincent Y... avait reçu mandat de percevoir les loyers pour le compte des consorts Y..., sans préciser la source de ce mandat, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1239 du code civil ;

2°) ALORS QUE le paiement doit être fait au créancier, ou à quelqu'un ayant pouvoir de lui, ou qui soit autorisé par justice ou par la loi à recevoir pour lui ; qu'en s'abstenant de rechercher, comme l'y invitaient pourtant les conclusions d'appel des bailleresses, la teneur du mandat autorisant Me Z..., notaire, à percevoir les loyers pour le compte des consorts Y... (concl. d'appel, p. 3, § 9), la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1239 du code civil ;

3°) ALORS QUE celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver et que, réciproquement celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation ; qu'en déboutant Mme Y..., bailleresse, de sa demande en paiement de loyers prétendument réglés entre les mains de Me Z..., notaire en charge de la succession de Vincent Y..., à défaut pour les consorts Y... de démontrer que le mandat du notaire était limité aux travaux et ne s'étendait pas à la perception des loyers, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé l'article 1315 du code civil.

SECOND MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir limité la condamnation de la SARL May Top Iso Bretagne, locataire, à la somme de 6. 455, 58 € au titre de la remise en état des lieux loués ;

AUX MOTIFS QU'il résulte du rapport d'expertise ordonné dans la précédente instance que la société MAY TOP ISO BRETAGNE a fait les travaux suivants : à l'extérieur un fronton a été réalisé avec un ravalement intégral ; les menuiseries extérieures ont toutes été réalisées en PVC vitrage isolant et porte neuve ; trois pièces ont été aménagées avec sol en carrelage blanc cloisons en placopan, sous plafond en dalles isolantes phoniques ; l'ensemble de l'installation électrique a été fait ainsi que les peintures complètes des locaux. ; une isolation thermique a également été faite sur les parties des 3 pièces créées ; sur la partie stockage un demi-étage partiel a été construit et la porte de garage pour y accéder a été réalisée en aluminium ; que Madame Marie-Louise X... veuve Y..., Madame Marie-France Y... et Madame Patricia Y... n'ont produit aucune pièce à hauteur d'appel ; que la société locataire a versé aux débats la copie de la pièce 7 de l'adversaire, communiquée en première instance, soit le devis incomplet de l'entreprise MENEZ-RIOU en date du 13 octobre 2003 intitulé : " Démolitions " qui décrit des travaux correspondant à la destruction de ceux effectués par la société MAY ISO BRETAGNE dans les lieux loués ; que le total des travaux mentionnés du 1. 01 au 1. 11 sur cette première page, seule produite aux débats, s'élève à la somme de 6. 455, 58 € qui seront alloués aux bailleresses au titre de la remise en état des locaux ;

1°) ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'il ne peut statuer sur une demande en considérant que les pièces qui la fondent ne figurent pas à son dossier, sans avoir invité les parties à s'expliquer sur l'absence au dossier de ces pièces, qui figuraient pourtant sur le bordereau de pièces annexé aux dernières conclusions du demandeur dont la communication n'avait pas été contestée ; qu'en limitant la demande des bailleresses au titre de la remise en état des lieux à 6. 455, 88 €, motif pris qu'elles n'avaient produit aucune pièce à hauteur d'appel, sans inviter les parties à s'expliquer sur l'absence du devis évaluant les travaux à 12. 688, 21 € visé au bordereau de pièces annexé aux seules conclusions d'appel des bailleresses (concl. d'app., p. 6, pièce n° 8), la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;

2°) ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'en statuant comme elle l'a fait sans constater que la communication effective aux débats du « devis de remise en état » (concl. d'app., p. 6, pièce n° 8) avait été contestée par la SARL May Top Iso Bretagne, la cour d'appel a privé sa décision de base légale l'article 16 du code de procédure civile."