Deux arrêts sur ce sujet :

1er arrêt :

"Vu la requête sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 27 novembre 1995 et 25 mars 1996 au secrétariat du Contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour la COMMUNE DE NARBONNE et pour la SOCIETE D'ECONOMIE MIXTE SENA-SUD et tendant à ce que le Conseil d'Etat annule l'arrêt du 21 septembre 1995 par lequel la cour administrative d'appel de Bordeaux a rejeté leur requête tendant à l'annulation du jugement du 25 mai 1994 par lequel le tribunal administratif de Montpellier, à la demande de l'Association "Ecologie des Corbières et du littoral audois", de la Société de protection de la nature (comité de l'Aude), de la Maison de l'environnement de l'Aude, du Collectif de défense du complexe lagunaire de Bages-Sigean, de l'Association "Narbonne-libertés", de la Prud'homie des pêcheurs de Port-la-Nouvelle-Bages, de l'Association des pêcheurs et des conchyliculteurs du quartier de Port-Vendres, de l'Association de défense des propriétaires et de Mme Denise X..., a annulé l'arrêté du 23 décembre 1992 du maire de Narbonne accordant un permis de construire à la SOCIETE D'ECONOMIE MIXTE SENA-SUD ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 ;

Vu le code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ;

Vu l'ordonnance n° 45-1708 du 31 juillet 1945, le décret n° 53-934 du 30 septembre 1953 et la loi n° 87-1127 du 31 décembre 1987 ;

Après avoir entendu en audience publique :

- le rapport de M. Thiellay, Auditeur,

- les observations de Me Odent, avocat de la COMMUNE DE NARBONNE et de la SOCIETE D'ECONOMIE MIXTE SENA-SUD,

- les conclusions de Mme Hubac, Commissaire du gouvernement ;

Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que, pour demander l'annulation du jugement par lequel le tribunal administratif a annulé le permis de construire délivré le 23 décembre 1992 par le maire de Narbonne à la SOCIETE D'ECONOMIE MIXTE SENA-SUD, les requérantes ont expressément fait valoir devant la cour que le permis de construire contesté entrait dans l'un des cas prévus au 3° de l'article NC-2 du règlement du plan d'occupation des sols ; que, dès lors, en se fondant, pour rejeter leur demande, sur le seul motif que le permis de construire litigieux n'entrait dans aucun des cas prévus au 1° de l'article NC-2 du plan d'occupation des sols, sans se prononcer explicitement sur la conformité du projet de construction avec les dispositions du 3° de cet article, la cour a entaché son arrêt d'un défaut de réponse à moyens ; que l'arrêt attaqué doit être annulé ;

Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire application de l'article 11 de la loi du 31 décembre 1987 et de juger l'affaire au fond ;

Sur la fin de non-recevoir opposée à la demande de première instance :

Considérant que Mme Denise X..., qui figurait parmi les auteurs de la demande de première instance, est propriétaire d'une parcelle proche du terrain d'assiette de la construction litigieuse ; que cette qualité lui donne intérêt à agir contre le permis de construire en question ; que, par suite, et sans qu'il soit besoin de se prononcer sur l'intérêt à agir des autres demandeurs, la COMMUNE DE NARBONNE et la SOCIETE D'ECONOMIE MIXTE SENA-SUD ne sont pas fondées à soutenir que la demande de première instance aurait été irrecevable, faute d'intérêt de ses auteurs ;

Sur la légalité du permis de construire litigieux :

Considérant qu'aux termes de l'article NC 2 du règlement du plan d'occupation des sols de la COMMUNE DE NARBONNE : "Sont autorisés sous conditions : 1° Les bâtiments fonctionnels et les logements strictement liés à l'exploitation agricole ( ...) 3° Les bâtiments concernant le traitement, la commercialisation et le stockage des produits liés à l'agriculture ( ...)" ; que le bâtiment dont la construction a été autorisée par le permis de construire litigieux doit abriter un "laboratoire de biotechnologie de l'environnement des industries agro-alimentaires" dont l'objet est de mener, d'une part, une recherche fondamentale et appliquée pour mettre au point des procédés de valorisation et de traitement des effluents et résidus agro-alimentaires et agricoles, d'autre part, une prestation de services d'analyses oenologiques et une recherche pour la mise au point de nouvelles méthodes d'analyse et pour la connaissance de la composition des polyphénols du vin et des produits de la vigne ; qu'un tel établissement, alors même que son activité présente un lien avec l'agriculture, ne peut être regardé ni comme un bâtiment"strictement lié à l'exploitation agricole", ni comme un "bâtiment concernant le traitement, la commercialisation et le stockage des produits liés à l'agriculture" ; qu'ainsi ce laboratoire n'est pas au nombre des constructions susceptibles d'être autorisées en zone NC du plan d'occupation des sols ; que, dès lors, les requérantes ne sont pas fondées à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Montpellier a annulé le permis accordé pour la construction de ce laboratoire ;

Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article 75-I de la loi du 10 juillet 1991 susvisée :

Considérant que les dispositions de l'article 75-I de la loi du 10 juillet 1991 font obstacle à ce que Mme X... et les autres demandeurs, qui ne sont pas dans la présente instance les parties perdantes, soient condamnés à verser à la COMMUNE DE NARBONNE et à la SOCIETE D'ECONOMIE MIXTE SENA-SUD la somme qu'elles demandent au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;
Article 1er : L'arrêt du 21 septembre 1995 de la cour administrative d'appel de Bordeaux est annulé.
Article 2 : La requête présentée devant la cour administrative d'appel de Bordeaux par la COMMUNE DE NARBONNE et la SOCIETE D'ECONOMIE MIXTE SENA-SUD est rejetée.
Article 3 : La présente décision sera notifiée au maire de Narbonne, à la SOCIETE D'ECONOMIE MIXTE SENA-SUD, à Mme Denise X..., à l'Association "Ecologie des Corbières et du littoral audois", à la Société de protection de la nature (Comité de l'Aude), à la Maison de l'environnement de l'Aude, au Collectif de défense du complexe lagunaire de Bages-Sigean, à l'Association "Narbonne-libertés", à la Prud'homie des pêcheurs de Port-la-Nouvelle-Bages, à l'Association des pêcheurs et des conchyliculteurs du quartier de Port-Vendres, à l'Association de défense des propriétaires et au ministre de l'équipement, des transports et du logement."

2ème arrêt :

"Vu 1°), sous le n° 95 089, la requête sommaire et le mémoire complémentaire enregistrés au secrétariat du Contentieux du Conseil d'Etat le 10 février 1988 et 26 juin 1988, présentés pour M. Roger X..., demeurant Chemin du Pont Party n° 114 à Montigné-le-Brillant (53260) Entrammes ; M. X... demande au Conseil d'Etat :

1°) d'annuler le jugement en date du 22 octobre 1987 par lequel le tribunal administratif de Nantes a rejeté sa demande tendant à l'annulation de la décision du 20 mai 1986 par laquelle le maire de Montigné-le-Brillant a rejeté sa demande tendant à ce qu'il lui soit accordé un permis de construire un bâtiment à usage d'atelier de production et de transformation de canards gras sur un terrain sis à Montigné-le-Brillant ;

2°) d'annuler pour excès de pouvoir cette décision ;

Vu 2°), sous le n° 98 513, la requête enregistrée au secrétariat du Contentieux du Conseil d'Etat le 26 mai 1988, présentée pour M. Roger Y..., demeurant Chemin du Pont Party, n° 114, à Montigné-le-Brillant (53260) Entrammes ; M. X... demande au Conseil d'Etat :

1°) d'annuler le jugement en date du 20 janvier 1988 par lequel le tribunal administratif de Nantes a rejeté sa demande tendant à ce que la commune de Montigné-le-Brillant soit condamnée à lui verser une provision de 200 000 F à valoir sur le préjudice que lui a causé la décision en date du 20 mai 1986 par laquelle le maire de Montigné-le-Brillant lui a refusé illégalement un permis de construire un bâtiment à usage d'atelier de production et de transformation de canards gras sur un terrain sis à Montigné-le-Brillant ;

2°) de condamner la commune de Montigné-le-Brillant à lui verser la somme de 200 000 F majorée des intérêts au taux légal à compter du 20 mai 1986 et des intérêts des intérêts ;

Vu les autres pièces des dossiers ;

Vu le code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ;

Vu l'ordonnance n° 45-1708 du 31 juillet 1945, le décret n° 53-934 du 30 septembre 1953 et la loi n° 87-1127 du 31 décembre 1987 ;

Après avoir entendu en audience publique :

- le rapport de M. Seban, Auditeur,

- les observations de Me Ricard, avocat de M. Roger X... et de la SCP Defrénois, Levis, avocat de la ville de Montigné-le-Brillant,

- les conclusions de M. du Marais, Commissaire du gouvernement ;

Considérant que les requêtes de M. X... présentent à juger des questions semblables ; qu'il y a lieu de les joindre pour statuer par une seule décision ;

Sur les conclusions dirigées contre le jugement du tribunal administratif de Nantes en date du 22 octobre 1987 :

Considérant que M. X... a présenté le 10 février 1986 une demande de permis de construire concernant un atelier de production et de transformation de canards gras, à édifier sur un terrain sis sur la commune de Montigné-le-Brillant en zone NC du plan d'occupation des sols ; que, par décision en date du 20 mai 1986, le maire de Montigné-le-Brilant a rejeté cette demande au motif que la construction projetée n'était pas strictement liée et nécessaire à une activité agricole ou d'élevage ;

Considérant que l'article NC 1 du plan d'occupation des sols de la commune de Montigné-le-Brillant, applicable en l'espèce, dispose : "Sont admis : Les constructions à usage d'activité et d'habitat, strictement liées et nécessaires à l'activité agricole ou forestière (...)" ;

Considérant qu'il résulte des pièces du dossier que la construction projetée par le requérant consistait en un bâtiment devant comprendre des locaux destinés au gavage des canards, à leur abattage, à leur transformation, à leur conditionnement et au stockage des produits de transformation ; qu'à supposer même que l'activité de gavage de canards achetés à un éleveur puisse être regardée comme une activité agricole, il ressort des pièces du dossier que, dans les circonstances de l'espèce, elle ne présentait qu'un caractère accessoire par rapport aux autres activités, à caractère artisanal, auxquelles devait être affecté ledit bâtiment ; que, dès lors, celui-ci ne pouvait être autorisé en zone NC du plan d'occupation des sols ; que, par suite, M. X... n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué du 22 octobre 1987, le tribunal administratif de Nantes a rejeté sa demande tendant à l'annulation de la décision du 20 mai 1986 par laquelle le maire de Montigné-le-Brillant a rejeté sa demande de permis de construire ;

Sur les conclusions dirigées contre le jugement du tribunal administratif de Nantes en date du 20 janvier 1988 :

Sans qu'il soit besoin de statuer sur la recevabilité de la demande présentée par M. X... devant le tribunal administratif de Nantes :

Considérant que la demande d'indemnité présentée par M. X... est fondée sur l'illégalité de la décision du 20 mai 1986 par laquelle le maire de Montigné-le-Brillant a rejeté sa demande de permis de construire ; qu'il résulte de ce qui précède que ladite décision n'est pas illégale ; que, par suite, M. X... n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué du 20 janvier 1988, le tribunal administratif de Nantes a rejeté sa demande tendant à ce que lui soit allouée une provision de 200 000 F à valoir sur le préjudice que lui aurait causé l'illégalité de cette décision ;
Article 1er : Les requêtes n os 95 089 et 98 513 présentées par M. X... sont rejetées.
Article 2 : La présente décision sera notifiée à M. X..., à la commune de Montigné-le-Brillant et au ministre de l'équipement, des transports et du tourisme."

Parce que le bailleur n'avait pas "manifesté, avant la date contractuelle d'expiration du bail, sa volonté de ne pas poursuivre sa relation contractuelle avec le locataire" :

"Attendu qu'ayant exactement retenu qu'aux termes de l'article L. 145-5, alinéa 2, du code de commerce, le preneur bénéficiaire d'un bail dérogatoire qui, à l'expiration de sa date contractuelle initiale, était resté et avait été laissé en possession, bénéficiait d'un nouveau bail soumis aux dispositions des articles L. 145-1 et suivants du même code et qu'il appartenait au bailleur souhaitant échapper à ce mécanisme de manifester, avant la date contractuelle d'expiration du bail, sa volonté de ne pas poursuivre sa relation contractuelle avec le locataire, la charge de la preuve de cette manifestation de volonté lui incombant, et à bon droit relevé qu'aucune clause du bail ne pouvait avoir pour effet de dispenser le bailleur de faire connaître au preneur son opposition à son maintien dans les lieux en cours d'exécution du bail, la cour d'appel, qui a constaté qu'il n'était pas démontré que Mme X... avait fait connaître, avant le 29 septembre 2005 minuit, date d'expiration du bail dérogatoire, à son preneur resté dans les lieux, sa position sur l'avenir de leurs relations contractuelles, en a justement déduit, sans inverser la charge de la preuve, qu'un nouveau bail de 9 ans, soumis au statut, était né le 30 septembre 2005 ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne Mme X... aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du quatre mai deux mille dix.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par Me Foussard, avocat aux conseils pour Mme X...

PREMIER MOYEN DE CASSATION

L'arrêt attaqué encourt la censure ;

EN CE QU'il a décidé que M. Z... pouvait prétendre à un bail commercial, conformément au droit commun, d'une durée de neuf ans, et prescrit une expertise avant dire droit sur le prix, ensemble rejeté les demandes de Mme X... tendant notamment à l'expulsion de M. Z... ;

AUX MOTIFS QU'« aux termes de l'article L.145-5 alinéa 2 du Code du commerce, le preneur bénéficiaire d'un bail dérogatoire qui, à l'expiration de sa date contractuelle initiale, est resté et a été laissé en possession, bénéficie d'un nouveau bail soumis aux dispositions des articles L.145-1 et suivants du Code du commerce ; qu'il appartient au bailleur qui souhaite échapper à ce mécanisme de manifester, avant la date contractuelle d'expiration du bail, sa volonté de ne pas poursuivre sa relation contractuelle avec le locataire ; que la charge de la preuve de cette volonté incombe au bailleur ; qu'en l'espèce, le bail dérogatoire liant les parties stipulait : « Le bail finira de plein droit à l'expiration du terme fixé conformément à l'article 1737 du Code civil, sans que le bailleur ait à signifier congé au preneur, et ce dernier s'oblige à quitter les lieux loués à l'expiration des présentes sans chercher à s'y maintenir sous quelque prétexte que ce soit. Si, contre toute attente, le preneur se maintenait en possession, il devrait être considéré comme occupant sans droit ni titre, et son expulsion aurait lieu en vertu d'une ordonnance de référé (…) » ; que la première phrase de cette clause reprend simplement les dispositions de l'article 1737 du Code civil et n'affecte pas les dispositions de l'article 1739 suivant ; qu'en revanche, la seconde phrase, qui exprime par avance le refus du bailleur de consentir tout maintien du preneur dans les lieux loués à l'échéance du bail, ne saurait avoir pour effet, sans violer les dispositions d'ordre public de l'article L.145-5 alinéa 2 obligeant le bailleur, en cours d'exécution du bail et non dans l'acte initial, de manifester sa volonté d'évincer le preneur à la date d'expiration du bail, de dispenser la bailleresse de faire connaître au preneur son opposition à son maintien dans lieux et d'inverser la charge de la preuve au préjudice du preneur qui devrait alors rapporter la preuve d'une autorisation donnée par le bailleur ; qu'il est produit aux débats une lettre, datée du 22 septembre 2005, adressée par Me A... à M. Claudio Z..., mais que ce dernier affirme n'avoir reçu que postérieurement au 29 septembre 2005, par laquelle le notaire, à la demande de Mme Madeleine X..., a communiqué un projet de bail dérogatoire, pour observations, précision faite que le nouveau bail ne pourrait être conclu qu'à partir du 1er novembre 205 ; qu'il y est enfin proposé de convenir d'un rendez-vous pour signature «quelques jours avant cette date » ; qu'il n'est pas contestable que Mme Madeleine X... n'est pas en mesure de prouver que ce courrier a bien été adressé à M. Claudio Z... avant le 29 septembre 2005, minuit ; que cependant, selon l'intimée, la formalisation de ce projet n'était que la suite de contacts échangés au cours du mois de septembre, à la demande de M. Claudio Z..., lequel aurait consenti à la signature de ce nouveau bail dérogatoire dont les termes stipulaient expressément sa renonciation à la propriété commerciale ; que le projet de bail dérogatoire préparé par Me A... énonce que : - le bail du 03 septembre 2003 est venu à expiration le 29 septembre 2005, - depuis cette date, M. Claudio Z... a été laissé en possession par Mme Madeleine X... … continuant à percevoir le loyer et d'en donner quittance, - de ce fait, M. Claudio Z... est actuellement titulaire … d'un bail commercial d'une durée de 9 années à compter du 30 septembre 2005, et peut prétendre au bénéfice des baux commerciaux, cependant, en pleine connaissance de ses droits acquis, M. Claudio Z... entend y renoncer, - en conséquence, les parties ont décidé de conclure un nouveau bail dérogatoire ; que l'attestation établie le 22 décembre 2005 par Me A... n'apporte aucun éclairage particulier ni aucun élément utile quant à la nécessaire détermination de la date à laquelle Mme Madeleine X... aurait fait connaître à son preneur, soit son refus de le maintenir dans les lieux soit son accord pour lui consentir un bail dérogatoire sous condition de sa renonciation au bénéfice de la propriété commerciale - laquelle ne pouvait intervenir que postérieurement au 29 septembre 2005 - équivalant à un refus du bailleur de consentir de toute autre forme de maintien dans les lieux ; que notamment, le notaire indique que « M. Z... s'est rendu à l'étude pour déposer ses coordonnées afin de rédiger ce contrat de bail » mais s'abstient de fournir toute précision de date ; que, par conséquent, il n'est pas démontré que Mme Madeleine X... aurait, avant le 29 septembre 2005 minuit, fait connaître à son preneur, resté dans les lieux, sa position sur l'avenir de leurs relations contractuelles ; qu'il s'ensuit que, le 30 septembre 2005, un nouveau bail soumis au statut des baux commerciaux est né par application de l'article L.145-5 alinéa 2 du Code du commerce ; qu'il faut ici relever que ce scénario apparaît exactement conforme aux énonciations sus-exposées du projet de bail dérogatoire ; que la première trace d'un acte émanant de M. Claudio Z... résulte d'un courrier du 21 octobre 2005 adressé à Me A... par Me B..., notaire saisi par le preneur, faisant état de sa prise de connaissance du projet de bail et sollicitant un rendezvous en son étude à partir du 07 novembre en raison de son absence durant la semaine de Toussaint ; qu'à aucun moment ce courrier ne fait état, même implicitement, d'un quelconque accord, même de principe, de M. Claudio Z... quant à l'acceptation des termes du projet de bail et à sa renonciation à la propriété commerciale, et il n'est rien dit de l'objet exact du rendez-vous à fixer ; que l'attestation de Me A... du 22 décembre 2005 n'apporte pas pus de certitude à cet égard, puisqu'elle se borne à indiquer que « M. Claudio Z... s'est rendu à l'étude pour déposer ses coordonnées afin de rédiger le contrat de bail », circonstance impropre à caractériser un accord de ce dernier sur le projet de bail, étant encore relevé que la preuve d'un bail dérogatoire doit être faite par écrit, même à l'égard d'un commerçant ; que, le 07 novembre 2005, date du rendez-vous convenu, M. Claudio Z... a fait connaître, par l'intermédiaire de son avocat, son refus de renoncer à la propriété commerciale ; que, par conséquent, l'existence de l'accord postérieur émanant de M. Claudio Z..., dont se prévaut Mme Madeleine X... sans en tirer d'ailleurs les conséquences logiques qui tendraient à voir constater la prise d'effet d'un bail dérogatoire, n'est plus établi (…) » (arrêt, p. 5, dernier § et p. 6 et 7) ;

ALORS QUE, premièrement, les règles de preuve ne sont pas d'ordre public, de sorte que les conventions relatives à la charge de la preuve sont licites ; qu'il en va en particulier ainsi à l'égard d'un commerçant ; qu'au cas d'espèce, en refusant d'appliquer la clause contractuelle aux termes de laquelle « Le bail finira de plein droit à l'expiration du terme fixé conformément à l'article 1737 du Code civil, sans que le bailleur ait à signifier congé au preneur, et ce dernier s'oblige à quitter les lieux loués à l'expiration des présentes sans chercher à s'y maintenir sous quelque prétexte que ce soit./ Si, contre toute attente, le preneur se maintenait en possession, il devrait être considéré comme occupant sans droit ni titre, et son expulsion aurait lieu en vertu d'une ordonnance de référé (…) », motif pris de ce qu'elle inversait la charge de la preuve en imposant au preneur de prouver le consentement du bailleur à ce qu'il demeure dans les lieux, les juges du fond ont violé, par fausse application, les articles L. 145-5 du Code de commerce et 6 du Code civil et, par refus d'application, l'article 1134 du même Code ;

Et ALORS QUE, deuxièmement et en tout cas, la partie qui revendique un droit doit prouver que les conditions en sont réunies ; que lorsque le preneur d'un bail dérogatoire venu à expiration revendique l'existence d'un bail soumis au droit commun des baux commerciaux, pour avoir été maintenu en possession par le bailleur postérieurement à l'expiration du bail dérogatoire, il a la charge de la preuve ; qu'il lui appartient dès lors d'établir les conditions légalement requises pour qu'il y ait bail commercial soumis au droit commun ; qu'au regard de l'article L. 145-5 alinéa 2 du Code du commerce, ce droit suppose, non seulement que le titulaire du bail dérogatoire ait matériellement continué à occuper les lieux postérieurement à l'échéance du bail dérogatoire, mais également qu'il y ait eu volonté du bailleur de laisser le preneur en possession des lieux ; qu'en considérant qu'il n'appartenait pas au preneur de rapporter la preuve qu'il avait été maintenu dans les lieux avec l'autorisation du bailleur, ou encore que Mme X... n'était pas en mesure de prouver qu'elle avait adressé un courrier en temps utile au preneur pour manifester sa volonté de ne pas le maintenir dans les lieux, les juges du fond ont fait peser la charge de la preuve sur le bailleur, quant aux conditions requises pour qu'il y ait bail commercial au profit du preneur et, ce faisant, ont violé les règles de la charge de la preuve, ensemble l'article 1315 du Code civil.

SECOND MOYEN DE CASSATION

L'arrêt attaqué encourt la censure ;

EN CE QU'il a décidé que M. Z... pouvait prétendre à un bail commercial, conformément au droit commun, d'une durée de neuf ans, et prescrit une expertise avant dire droit sur le prix, ensemble rejeté les demandes de Mme X... tendant notamment à l'expulsion de M. Z... ;

AUX MOTIFS QU'« aux termes de l'article L.145-5 alinéa 2 du Code du commerce, le preneur bénéficiaire d'un bail dérogatoire qui, à l'expiration de sa date contractuelle initiale, est resté et a été laissé en possession, bénéficie d'un nouveau bail soumis aux dispositions des articles L.145-1 et suivants du Code du commerce ; qu'il appartient au bailleur qui souhaite échapper à ce mécanisme de manifester, avant la date contractuelle d'expiration du bail, sa volonté de ne pas poursuivre sa relation contractuelle avec le locataire ; que la charge de la preuve de cette volonté incombe au bailleur ; qu'en l'espèce, le bail dérogatoire liant les parties stipulait : « Le bail finira de plein droit à l'expiration du terme fixé conformément à l'article 1737 du Code civil, sans que le bailleur ait à signifier congé au preneur, et ce dernier s'oblige à quitter les lieux loués à l'expiration des présentes sans chercher à s'y maintenir sous quelque prétexte que ce soit. Si, contre toute attente, le preneur se maintenait en possession, il devrait être considéré comme occupant sans droit ni titre, et son expulsion aurait lieu en vertu d'une ordonnance de référé (…) » ; que la première phrase de cette clause reprend simplement les dispositions de l'article 1737 du Code civil et n'affecte pas les dispositions de l'article 1739 suivant ; qu'en revanche, la seconde phrase, qui exprime par avance le refus du bailleur de consentir tout maintien du preneur dans les lieux loués à l'échéance du bail, ne saurait avoir pour effet, sans violer les dispositions d'ordre public de l'article L.145-5 alinéa 2 obligeant le bailleur, en cours d'exécution du bail et non dans l'acte initial, de manifester sa volonté d'évincer le preneur à la date d'expiration du bail , de dispenser la bailleresse de faire connaître au preneur son opposition à son maintien dans lieux et d'inverser la charge de la preuve au préjudice du preneur qui devrait alors rapporter la preuve d'une autorisation donnée par le bailleur ; qu'il est produit aux débats une lettre, datée du 22 septembre 2005, adressée par Me A... à M. Claudio Z..., mais que ce dernier affirme n'avoir reçu que postérieurement au 29 septembre 2005, par laquelle le notaire, à la demande de Mme Madeleine X..., a communiqué un projet de bail dérogatoire, pour observations, précision faite que le nouveau bail ne pourrait être conclu qu'à partir du 1er novembre 205 ; qu'il y est enfin proposé de convenir d'un rendez-vous pour signature « quelques jours avant cette date » ; qu'il n'est pas contestable que Mme Madeleine X... n'est pas en mesure de prouver que ce courrier a bien été adressé à M. Claudio Z... avant le 29 septembre 2005, minuit ; que cependant, selon l'intimée, la formalisation de ce projet n'était que la suite de contacts échangés au cours du mois de septembre, à la demande de M. Claudio Z..., lequel aurait consenti à la signature de ce nouveau bail dérogatoire dont les termes stipulaient expressément sa renonciation à la propriété commerciale ; que le projet de bail dérogatoire préparé par Me A... énonce que : - le bail du 03 septembre 2003 est venu à expiration le 29 septembre 2005, - depuis cette date, M. Claudio Z... a été laissé en possession par Mme Madeleine X... … continuant à percevoir le loyer et d'en donner quittance, - de ce fait, M. Claudio Z... est actuellement titulaire … d'un bail commercial d'une durée de 9 années à compter du 30 septembre 2005, et peut prétendre au bénéfice des baux commerciaux, cependant, en pleine connaissance de ses droits acquis, M. Claudio Z... entend y renoncer, - en conséquence, les parties ont décidé de conclure un nouveau bail dérogatoire ; que l'attestation établie le 22 décembre 2005 par Me A... n'apporte aucun éclairage particulier ni aucun élément utile quant à la nécessaire détermination de la date à laquelle Mme Madeleine X... aurait fait connaître à son preneur, soit son refus de le maintenir dans les lieux soit son accord pour lui consentir un bail dérogatoire sous condition de sa renonciation au bénéfice de la propriété commerciale - laquelle ne pouvait intervenir que postérieurement au 29 septembre 2005 - équivalant à un refus du bailleur de consentir de toute autre forme de maintien dans les lieux ; que notamment, le notaire indique que « M. Z... s'est rendu à l'étude pour déposer ses coordonnées afin de rédiger ce contrat de bail » mais s'abstient de fournir toute précision de date ; que, par conséquent, il n'est pas démontré que Mme Madeleine X... aurait, avant le 29 septembre 2005 minuit, fait connaître à son preneur, resté dans les lieux, sa position sur l'avenir de leurs relations contractuelles ; qu'il s'ensuit que, le 30 septembre 2005, un nouveau bail soumis au statut des baux commerciaux est né par application de l'article L.145-5 alinéa 2 du Code du commerce ; qu'il faut ici relever que ce scénario apparaît exactement conforme aux énonciations sus-exposées du projet de bail dérogatoire ; que la première trace d'un acte émanant de M. Claudio Z... résulte d'un courrier du 21 octobre 2005 adressé à Me A... par Me B..., notaire saisi par le preneur, faisant état de sa prise de connaissance du projet de bail et sollicitant un rendezvous en son étude à partir du 07 novembre en raison de son absence durant la semaine de Toussaint ; qu'à aucun moment ce courrier ne fait état, même implicitement, d'un quelconque accord, même de principe, de M. Claudio Z... quant à l'acceptation des termes du projet de bail et à sa renonciation à la propriété commerciale, et il n'est rien dit de l'objet exact du rendez-vous à fixer ; que l'attestation de Me A... du 22 décembre 2005 n'apporte pas pus de certitude à cet égard, puisqu'elle se borne à indiquer que « M. Claudio Z... s'est rendu à l'étude pour déposer ses coordonnées afin de rédiger le contrat de bail », circonstance impropre à caractériser un accord de ce dernier sur le projet de bail, étant encore relevé que la preuve d'un bail dérogatoire doit être faite par écrit, même à l'égard d'un commerçant ; que, le 07 novembre 2005, date du rendez-vous convenu, M. Claudio Z... a fait connaître, par l'intermédiaire de son avocat, son refus de renoncer à la propriété commerciale ; que, par conséquent, l'existence de l'accord postérieur émanant de M. Claudio Z..., dont se prévaut Mme Madeleine X... sans en tirer d'ailleurs les conséquences logiques qui tendraient à voir constater la prise d'effet d'un bail dérogatoire, n'est plus établi (…) » (arrêt, p. 5, dernier § et p. 6 et 7) ;

ALORS QUE, premièrement, il suffit que le bailleur n'ait pas eu la volonté de maintenir le preneur, titulaire d'un bail dérogatoire venu à expiration, en possession des biens, postérieurement à la date d'échéance du bail dérogatoire, pour que le preneur ne puisse revendiquer le statut des baux commerciaux pour l'avenir ; qu'en l'espèce, les juges du fond ont retenu que, le bail dérogatoire venant à expiration le 29 septembre 2005 à minuit, le preneur affirmait n'avoir reçu la lettre du 22 septembre 2005, adressée par le notaire, que postérieurement au 29 septembre 2005, et encore qu'il n'était pas prouvé que Mme X... avait adressé le courrier du 22 septembre 2005 à M. Z... avant le 29 septembre 2005 à minuit ; qu'ainsi, en se plaçant à une date à laquelle le bail dérogatoire n'était pas expiré, quand il convenait d'apprécier la volonté du bailleur pour la période postérieure à l'expiration du bail dérogatoire, les juges du fond ont violé l'article L. 145-5 du Code du commerce.

Et ALORS QUE, deuxièmement et en tout cas, à supposer que la volonté du bailleur de ne pas maintenir le preneur en possession à l'expiration du bail dérogatoire doive nécessairement se situer au cours de la période antérieure à la date d'expiration, il suffit que le bailleur ait exprimé cette volonté durant ce laps de temps, peu important que la manifestation de volonté n'ait été reçue par le preneur que postérieurement à la date d'expiration ; qu'au cas d'espèce, ayant constaté que Mme X... avait exprimé sa volonté de ne pas maintenir M. Z... dans les lieux au plus tard par la lettre datée du 22 septembre 2005, soit antérieurement à la date d'expiration du bail (29 septembre 2005), les juges du second degré ne pouvaient statuer comme ils l'ont fait au motif qu'il n'était pas prouvé que M. Z... avait reçu la lettre avant le 29 septembre 2005 à minuit ; qu'à cet égard encore, l'arrêt a été rendu en violation de l'article L. 145-5 du Code de commerce."