Le droit de préemption ne peut être exercé au nom de l'ordre public :

"Vu le pourvoi, enregistré le 21 septembre 2012 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présenté pour M. B...A..., demeurant... ; M. A... demande au Conseil d'Etat :



1°) d'annuler l'ordonnance n° 1206764 du 5 septembre 2012 par laquelle le président de la 2ème chambre du tribunal administratif de Montreuil, statuant sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, a rejeté sa demande tendant à ce que soit ordonnée la suspension de l'exécution de la décision du 4 juin 2012 du maire de Rosny-sous-Bois exerçant le droit de préemption sur la vente d'un fonds de commerce exploité 9, rue du général Leclerc à Rosny-sous-Bois ; 



2°) statuant en référé, de faire droit à sa demande de suspension ; 



3°) de mettre à la charge de la commune de Rosny-sous-Bois la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, ainsi que la contribution à l'aide juridique en application de l'article R. 761-1 du même code ;





Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code de l'urbanisme ; 



Vu la loi n° 2005-882 du 2 août 2005 ;

Vu le code de justice administrative ;



Après avoir entendu en séance publique :



- le rapport de M. Philippe Combettes, Maître des Requêtes en service extraordinaire, 



- les observations de Me Foussard, avocat de M. A...et de la SCP Didier, Pinet, avocat de la commune de Rosny-sous-Bois,



- les conclusions de Mme Maud Vialettes, rapporteur public ;



La parole ayant été à nouveau donnée à Me Foussard, avocat de M. A...et à la SCP Didier, Pinet, avocat de la commune de Rosny-sous-Bois ;











1. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés que, par une décision du 4 juin 2012, prise en application de l'article L. 214-1 du code de l'urbanisme, le maire de la commune de Rosny-sous-Bois a exercé le droit de préemption à l'égard d'un fonds de commerce ayant une activité de " café, bar, PMU, loto " situé dans le périmètre de sauvegarde du commerce et de l'artisanat de proximité de la commune, adopté par délibération du conseil municipal du 28 mai 2009 ; que M.A..., acquéreur évincé du fonds de commerce, a demandé au juge des référés du tribunal administratif de Montreuil de suspendre l'exécution de cette décision ; qu'il se pourvoit en cassation contre l'ordonnance du 5 septembre 2012 par laquelle le juge des référés a rejeté sa demande ;



2. Considérant qu'aux termes du premier alinéa de l'article L. 521-1 du code de justice administrative : " Quand une décision administrative, même de rejet, fait l'objet d'une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l'exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision " ;



3. Considérant qu'en application de l'article L. 210-1 du code de l'urbanisme, " toute décision de préemption doit mentionner l'objet pour lequel ce droit est exercé " ; que l'article L. 214-1 du code de l'urbanisme dispose dans son premier alinéa que " le conseil municipal peut, par délibération motivée, délimiter un périmètre de sauvegarde du commerce et de l'artisanat de proximité, à l'intérieur duquel sont soumises au droit de préemption institué par le présent chapitre les aliénations à titre onéreux (...) de fonds de commerce (...) " ; qu'en application de l'article L. 214-2 du même code, la commune doit, dans le délai de deux ans à compter de la prise d'effet de l'aliénation à titre onéreux, rétrocéder le fonds concerné à une entreprise " en vue d'une exploitation destinée à préserver la diversité et à promouvoir le développement de l'activité commerciale et artisanale dans le périmètre concerné " ; que le droit de préemption exercé sur le fondement de ces articles, institué par la loi du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises, a ainsi pour objet la sauvegarde des activités commerciales et artisanales de proximité ; que les motifs de protection de la sécurité et de l'ordre public ne sont pas au nombre de ceux qui peuvent justifier une décision de préemption ;



4. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés que la décision de préemption du 4 juin 2012 est fondée sur l'existence de " plaintes récurrentes " concernant ce fonds de commerce, sur " une dégradation des relations de voisinage ", sur le " stationnement permanent " de la clientèle de ce commerce " gênant la circulation piétonne " et " troublant la sécurité et l'ordre public " ainsi que sur de " graves nuisances induites par ce type d'activité " ; qu'il résulte de ce qui a été dit ci-dessus qu'en jugeant qu'aucun des moyens invoqués n'était de nature, en l'état de l'instruction, à créer un doute sérieux quant à la légalité de la décision attaquée, alors que le requérant soutenait que celle-ci était fondée sur des motifs de sauvegarde de la sécurité publique qui ne sont pas nombre de ceux qui peuvent légalement justifier une décision de préemption, le juge des référés a commis une erreur de droit ;



5. Considérant que, par suite, et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens du pourvoi, l'ordonnance attaquée doit être annulée ;



6. Considérant que, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu, par application de l'article L. 821-2 du code de justice administrative, de régler l'affaire au titre de la procédure de référé engagée ;



Sur la fin de non-recevoir opposée par la commune de Rosny-sous-Bois :



7. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que M. A...est l'acquéreur évincé du fonds de commerce ayant fait l'objet de la décision litigieuse ; que, dès lors, il justifie à ce titre d'un intérêt pour agir ;



Sur l'urgence :



8. Considérant que M. A...bénéficie, en sa qualité d'acquéreur évincé, d'une présomption d'urgence, à l'encontre de laquelle la commune de Rosny-sous-Bois n'invoque aucune circonstance particulière ;



Sur l'existence d'un doute sérieux quant à la légalité de la décision :



9. Considérant qu'ainsi qu'il a été dit plus haut, le moyen tiré de ce que la décision du 4 juin 2012 se fonde sur des motifs de protection de la sécurité et de l'ordre public qui ne sont pas au nombre de ceux prévus par les dispositions législatives relatives au droit de préemption est de nature, en l'état de l'instruction, à créer un doute sérieux quant à la légalité de cette décision ; qu'il en est de même des moyens tirés de ce que la commune ne justifie pas de la réalité d'un projet en vue duquel le droit de préemption aurait été exercé et de ce que sa décision ne fait pas apparaître la nature de ce projet ; 



10. Considérant, en revanche que, pour l'application de l'article L. 600-4-1 du code de l'urbanisme, le moyen tiré de l'erreur manifeste d'appréciation que le maire aurait commise en estimant que le local n'était plus adapté à l'activité exercée et que l'exploitation du fonds nuirait à l'attractivité du commerce de proximité n'est pas, en l'état de l'instruction, de nature à créer un doute sérieux quant à la légalité de la décision du 4 juin 2012 ;



11. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. A...est fondé à demander la suspension de l'exécution de la décision litigieuse ; 



Sur les dépens :



12. Considérant que, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre la contribution pour l'aide juridique à la charge de la commune de Rosny-sous-Bois ;



Sur les conclusions présentées au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :



13. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise à ce titre à la charge de M. A...qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante ; qu'il y a lieu, en revanche, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la commune de Rosny-sous-Bois, sur le fondement de ces dispositions, la somme de 4 500 euros à verser à M. A...au titre des frais, non compris dans les dépens, qu'il a exposés tant en première instance qu'en cassation ;









D E C I D E :

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Article 1er : L'ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Montreuil du 5 septembre 2012 est annulée.

Article 2 : L'exécution de la décision du maire de Rosny-sous-Bois du 4 juin 2012 est suspendue.

Article 3 : La contribution pour l'aide juridique acquittée par M. A...est mise à la charge de la commune de Rosny-sous-Bois. 

Article 4 : La commune de Rosny-sous-Bois versera à M. A...une somme de 4 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : Les conclusions de la commune de Rosny-sous-Bois présentées au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de la justice administrative sont rejetées.

Article 6 : La présente décision sera notifiée à M. B...A...et à la commune de Rosny-sous-Bois."

L'exercice d'une activité commerciale dans une copropriété peut être soumise à une autorisation du syndicat des copropriétaires :

"Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 13 juin 2012), que la société Lagefy est propriétaire des lots 5 et 6 du bâtiment 1 et du lot 201 du bâtiment 3, à destination commerciale, situés dans un immeuble en copropriété comportant trois bâtiments ; que l'article 16 c du règlement de copropriété stipule « qu'en raison de la destination bourgeoise du bâtiment 1, tout changement d'activité commerciale devra faire l'objet d'un agrément de l'assemblée générale des copropriétaires de ce bâtiment. Seront refusés les commerces qui par leur odeur, leur bruit, leur aspect et leurs dangers ne respectent pas ces conditions » ; qu'ayant conclu un bail commercial avec la société Voltairedis pour l'exploitation d'une superette, sous condition suspensive de l'autorisation de l'assemblée générale, la société Lagefy s'est vu refuser cette autorisation par une décision n° 13 de l'assemblée générale du 9 mars 2009 ; qu'elle a assigné le syndicat principal et le syndicat secondaire des copropriétaires pour voir déclarer non écrite la clause 16 c du règlement de copropriété et annuler en conséquence la décision n° 13 de l'assemblée générale ; que subsidiairement la société Lagefy a demandé que le refus d'agréer la société Voltairedis soit déclaré abusif ;

Sur le premier moyen, ci-après annexé :

Attendu que la cour d'appel, qui a relevé que la société Lagefy ne soulevait aucun moyen nouveau au soutien de son appel, a, en adoptant les motifs des premiers juges satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le deuxième moyen :

Attendu que la société Lagefy fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande tendant à voir déclarer non écrite la clause 16 c du règlement de copropriété, alors, selon le moyen :

1°/ que la contradiction entre les motifs équivaut à une absence de motifs ; qu'en retenant par des motifs prétendument adoptés que la clause du règlement de copropriété est conforme à la loi dans un immeuble comprenant une part très majoritaire d'habitation bourgeoise ou encore que la clause est compatible avec la destination bourgeoise de l'immeuble tout en relevant que la destination du bâtiment 1 est une destination mixte, la cour d'appel s'est déterminée par des motifs contradictoires et a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;

2°/ subsidiairement, qu'un changement de la nature de l'activité commerciale dans un lot où le règlement de copropriété autorise l'exercice de tout commerce n'implique pas, par lui-même, une modification de la destination de l'immeuble et peut s'effectuer librement sous réserve de ne pas porter atteinte ni aux droits des autres copropriétaires ni à des limitations conventionnelles justifiées par la destination de l'immeuble ; qu'après avoir retenu la destination mixte de l'immeuble, la cour d'appel a considéré que les limitations fixées dans la clause 16c du règlement de copropriété, savoir le bruit, l'odeur, l'aspect et le danger, sont justifiées par la destination majoritairement d'habitation ; qu'en appréciant par prétendue adoption de motifs les limitations conventionnelles au regard d'une destination majoritairement d'habitation alors qu'elle avait reconnu la destination mixte de l'immeuble, la cour d'appel a violé ensemble les articles 8 et 9 de la loi du 10 juillet 1965 ;

3°/ qu'une clause exigeant de façon générale l'agrément du syndicat des copropriétaires pour tout changement d'activité par rapport à celle exercée à l'origine doit être réputée non écrite faute d'être conforme à la destination mixte de l'immeuble ; que l'article 16 c du règlement de copropriété du 16 octobre 1973 dispose que « tout changement d'activité commerciale dans ce bâtiment devra faire l'objet de l'agrément de l'Assemblée des copropriétaires de ce bâtiment, seront refusés les commerces qui, par leur odeur leur bruit et leur aspect et leur danger ne respectent pas ces conditions » ; que le règlement de copropriété autorisait l'exercice de tout commerce ; qu'en considérant de la même manière que cette clause, pourtant limitative des droits des copropriétaires tenus de solliciter l'agrément préalable de l'assemblée pour exercer une activité, par principe non prohibée par le règlement intérieur, ne saurait être réputée non écrite, la cour d'appel a violé ensemble les articles 8 et 9 de la loi du 10 juillet 1965 ;

4°/ que subordonner la possibilité pour un propriétaire de changer la nature de l'activité commerciale exercée dans son lot à l'appréciation a priori par l'assemblée générale des copropriétaires des conséquences de cette activité au regard du bruit, de l'odeur, de l'aspect et du danger confère au syndicat des copropriétaires le droit d'interdire a priori une activité commerciale pourtant autorisée par le règlement de copropriété ; qu'en considérant encore de la même manière qu'une telle clause n'est pas de nature à restreindre les droits des copropriétaires, la cour d'appel a violé les articles 8 et 9 de la loi du 10 juillet 1965 ;

5°/ que la société Lagefy soutenait devant la cour d'appel que la clause du règlement de copropriété méconnaissait le principe d'égalité entre les copropriétaires faute d'être justifié par un intérêt collectif et conduisait à une situation absurde la SCI Lagefy bénéficiant d'une liberté d'installation pour son lot du bâtiment 3 qu'elle ne pouvait exercer en l'état des limitations pour son lot du bâtiment 1 et cela alors même que les deux lots étaient réunies ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen, la cour d'appel a de nouveau méconnu l'article 455 du code de procédure civile ;

Mais attendu qu'ayant, par motifs adoptés, constaté que le bâtiment 1 comportait 59 lots à usage d'habitation et 6 à usage commercial et le bâtiment 2, 20 lots à usage d'habitation et 6 à usage commercial et relevé que le refus d'agrément d'un changement d'activité commerciale dans le bâtiment 1 était soumis à des conditions limitativement énumérées, justifiées par la destination de l'immeuble et que la différence entre les lots du bâtiment 1 et ceux du bâtiment 2 ne pouvait être considérée comme discriminatoire mais visait à accroître la protection des nombreux résidents contre l'introduction d'activités interdites, dont il est plus difficile d'obtenir la cessation a posteriori, la cour d'appel, sans se contredire et répondant aux conclusions des parties, a pu en déduire que l'article 16 c était conforme à la loi dans une copropriété où la destination mixte de l'immeuble comprenait une part majoritaire d'habitation bourgeoise ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le troisième moyen :

Attendu que la société Lagefy fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes d'annulation de la décision 13 de l'assemblée générale du 9 mars 2009 et de dommages-intérêts, alors, selon le moyen :

1°/ que la société Lagefy a soutenu devant la cour d'appel que le dossier de présentation faisait état des dispositions que le locataire était prêt à prendre toutes mesures utiles pour limiter les nuisances; qu'il était dès lors tout à fait loisible au syndicat des copropriétaires de soumettre son agrément à certaines conditions comme il l'a d'ailleurs fait pour autoriser l'activité de vente au détail de tous articles de quincaillerie, électricité peinture et accessoires lors de l'assemblée du 16 juillet 2009 ; qu'en ne recherchant pas si l'engagement ainsi pris par le locataire de répondre positivement à toutes les exigences du syndicat des copropriétaires dans la limite de la faisabilité technique ne suffisait pas à garantir les copropriétaires contre les nuisances de sorte que leur refus était abusif, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 8 et 9 de la loi du 10 juillet 1965 ;

2°/ que la société Lagefy a soutenu que l'accès au bâtiment 3 (lot 201) s'effectue par le bâtiment 2 de sorte que les livraisons se sont toujours effectuées par le porche d'entrée du 13 rue Léon Frot, qui a une largeur de 5 à 6 mètres ; que dans ces conditions, elle précisait que la faisabilité du passage de palette ne pouvait être mise en doute par le tribunal sauf à méconnaître la configuration des lieux ; qu'en adoptant purement et simplement les motifs des premiers juges sans répondre à ces conclusions, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

Mais attendu qu'ayant relevé, par motifs adoptés, que les propositions de la société Lagefy ne faisaient l'objet que d'engagements de principe dans la plaquette présentée à l'assemblée générale, sans que ces restrictions soient retranscrites dans le bail et qu'aucun lot du local commercial de la société Lagefy ne donnait sur la rue Léon Frot, ce qui impliquerait le passage quotidien des palettes sous le porche et dans l'étroit passage du bâtiment 2, la cour d'appel, qui a procédé à la recherche prétendument omise et répondu aux conclusions, a pu décider que le refus d'accorder l'autorisation sollicitée par la société Lagefy n'était pas abusif ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société Lagefy aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile , rejette la demande de la société Lagefy, la condamne à payer au syndicat secondaire des copropriétaires du 181-183 boulevard Voltaire et au syndicat des copropriétaires du 181-183 boulevard Voltaire - 13 rue Léon Frot, la somme totale de 3 000 euros ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit septembre deux mille treize, signé par M. Terrier, président, et par M. Dupont, greffier de chambre, qui a assisté au prononcé de l'arrêt.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Defrénois et Lévis, avocat aux Conseils, pour la société Lagefy.

PREMIER MOYEN DE CASSATION 

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la clause n°16c du règlement de copropriété du 16 octobre 1973 est conforme aux dispositions des articles 8 et 9 de la loi du 10 juillet 1965, débouté la SCI LAGEFY de sa demande tendant à voir cette clause réputée non écrite et de ses demandes de condamnation sous astreinte du syndicat principal et du syndicat secondaire à faire modifier le règlement de copropriété ainsi que d'AVOIR débouté la SCI LAGEFY de sa demande d'annulation de la résolution n°13 de l'assemblée générale du 9 mars 2009 et de ses demandes de dommages et intérêts au titre de son préjudice locatif et au titre du comportement abusif du syndicat secondaire, 

AUX MOTIFS QUE « les moyens invoqués par la SCI LAGEFY au soutien de son appel ne font que réitérer sous une forme nouvelle, mais sans justification complémentaire utile, ceux dont les premiers juges ont connu et auxquels ils ont répondu par des motifs pertinents et exacts que la Cour adopte sans qu'il soit nécessaire de suivre les parties dans le détail d'une discussion se situant au niveau d'une simple argumentation », 

ALORS QU'en se bornant à affirmer, pour confirmer le jugement, que les premiers juges avaient répondu aux moyens invoqués par la SCI LAGEFY par des motifs qu'elle a dit adopter, sans aucune analyse même succincte desdits moyens au seul visa des conclusions de chacune des parties, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'articles 455 du code de procédure civile.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 

Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR dit que la clause n°16c du règlement de copropriété du 16 octobre 1973 est conforme aux dispositions des articles 8 et 9 de la loi du 10 juillet 1965, débouté la SCI LAGEFY de sa demande tendant à voir cette clause réputée non écrite et de ses demandes de condamnation sous astreinte du syndicat principal et du syndicat secondaire à faire modifier le règlement de copropriété, 

AUX MOTIFS PROPRES QUE « les moyens invoqués par la SCI LAGEFY au soutien de son appel ne font que réitérer sous une forme nouvelle, mais sans justification complémentaire utile, ceux dont les premiers juges ont connu et auxquels ils ont répondu par des motifs pertinents et exacts que la Cour adopte sans qu'il soit nécessaire de suivre les parties dans le détail d'une discussion se situant au niveau d'une simple argumentation », 

ET AUX MOTIFS PRETENDUMENT ADOPTES QUE « les articles 8 et 9 de la loi du 10 juillet 1965 disposent que chaque copropriétaire dispose des parties privatives comprises dans son lot, en use et en jouit librement sous la condition de ne porter atteinte ni aux droits des autres copropriétaires, ni à la destination de l'immeuble ; que le règlement de copropriété ne peut imposer aucune restriction aux droits des copropriétaires en dehors de celles qui seraient justifiées par la destination de l'immeuble, telle qu'elle est définie aux actes, par ses caractères ou sa situation ; qu'il est donc nécessaire de déterminer d'abord la destination de l'immeuble puis de vérifier ensuite que la clause litigieuse du règlement de copropriété qui limite les droits des copropriétaires sur leurs lots est conforme à cette destination ;
qu'en l'espèce le règlement de copropriété du 16 octobre 1973 indique que l'immeuble comporte trois bâtiments 1,2 et 3 ; que le bâtiment 3 qui comprend le seul lot 201 est à usage commercial, tandis que les bâtiments 1 et 2 comprenant des lots à usage d'habitation dans les étages et à usage commercial au rez-de-chaussée sont, aux termes du règlement de copropriété « à usage d'habitation, sauf les lots (¿) Qui sont loués actuellement commercialement et dans lesquels pourront être exercés tous commerces¿ » ; que l'article 16c indique également pour le bâtiment 1 qu'il est « à destination bourgeoise » ;
qu'il est produit par la SCI LAGEFY un constat d'huissier en date du 25 mai 2009 qui indique que le bâtiment 1 est situé sur une artère commerçante et passante de la capitale ; que selon l'état descriptif de division annexé au rapport, le bâtiment 2 comprend 20 lots à usage d'habitation et 2 lots à usage commercial tandis que le bâtiment 1 comprend 59 lots à usage d'habitation et 6 lots à usage commercial ;
qu'il résulte de tous ces éléments que la destination du bâtiment 1, si elle est majoritairement à usage d'habitation, est une destination mixte ; que l'exercice d'activités commerciales au rez-de-chaussée est donc permise et prévue par le règlement de copropriété ; que l'affectation commerciale de ces lots ne peut être remise en cause ; que la restriction édictée par le règlement de copropriété ne pourrait donc permettre aux copropriétaires d'empêcher l'exercice de toute activité commerciale dans les lots de la SCI LAGEFY ;
qu'il est précisé dans le règlement de copropriété que dans le bâtiment 1, les commerces ne pourront être exercés qu'avec les restrictions prévues à l'article 16c, alors que pour le bâtiment 2 il est simplement indiqué la prohibition générale des commerces bruyants, insalubres ou dangereux ; que l'article 16c précise au titre des restrictions indiquées qu'en « raison de la destination bourgeoise du bâtiment 1, tout changement d'activité commerciale dans ce bâtiment devra faire l'objet de l'agrément de l'assemblée générale ; seront refusés les commerces qui, par leur odeur, leur bruit, et leur aspect et leur danger ne respectent pas ces conditions, ; que l'article 16c permet donc aux copropriétaires du bâtiment 1 de se prononcer sur le changement d'activité exercé par le locataire du local commercial ;
qu'il est admis qu'une clause exigeant de façon générale l'agrément de l'assemblée générale pour tout changement d'activité par rapport à celle exercée à l'origine ne peut être conforme à la destination de l'immeuble ; qu'en effet, un changement de la nature de l'activité commerciale, dans un lot où le règlement de copropriété autorise l'exercice du commerce n'implique pas, par lui-même, une modification de la destination de l'immeuble et peut s'effectuer librement sous réserve de ne porter atteinte ni aux droits des autres copropriétaires ni des limitations conventionnelles justifiées par la destination de l'immeuble ; que la clause litigieuse du règlement de copropriété du 16 octobre 1973 est conforme à ces éléments puisque si elle soumet le changement d'activité à un agrément, le refus de cet agrément est soumis à des conditions limitativement énumérées (le bruit, l'odeur, l'aspect, le danger), qui sont justifiées par la destination de l'immeuble (majoritairement à usage d'habitation) et qui permettent le contrôle de la régularité de la décision prise par le Tribunal saisi sur le fondement de l'article 42 de la loi du 10 juillet 1965 ; que la SCI LAGEFY use précisément de cette faculté puisqu'elle soulève à titre subsidiaire, sur le fondement de l'abus de droit et de l'absence de motivation, la nullité de la résolution n°13 de l'assemblée générale du 9 mars 2009 » ;

ET QUE « la SCI LAGEFY, au soutien de sa demande d'illicéité, invoque la rupture d'égalité qui existe entre les propriétaires de locaux commerciaux du bâtiment 1 et ceux du bâtiment 2 ; que cependant, la clause 16c a seulement pour effet de permettre aux copropriétaires dans le bâtiment 1 d'exercer un contrôle a priori du commerce qui sera installé au regard des nuisances qu'il peut engendrer, tandis que dans le bâtiment 2, le contrôle des copropriétaires ne peut s'exercer qu'a postériori, par une demande judiciaire de cessation de l'activité commerciale génératrice de nuisances ; que malgré cette différence, l'esprit du règlement de copropriété est dans les deux cas d'interdire les commerces générant des nuisances, limitativement énumérées ; que cette différence peut se justifier par le nombre plus important de résidents « bourgeois » dans le bâtiment 1 et par la grande surface des locaux commerciaux situés dans le bâtiment 1, reliés au bâtiment 3, tandis que les deux locaux commerciaux du bâtiment 2 sont de petites surfaces décrites au règlement de copropriété comme des « boutiques » ;
qu'en conséquence, la clause litigieuse ne peut être réputée non écrite puisqu'elle est conforme à la destination mixte de l'immeuble, n'interdisant que les commerces bruyants, sonores, dangereux ou disgracieux ; que si elle instaure une procédure plus contraignante pour le copropriétaire des locaux commerciaux du bâtiment 1 que pour ceux du bâtiment 2, cette procédure ne peut être considérée comme ouvrant le droit à l'arbitraire et à la discrimination dès lors qu'elle peut être soumise à l' appréciation du tribunal au vu des critères limitatifs fixés par le règlement de copropriété pour le refus d'une activité ; que cette clause vise à accroître la protection des nombreux copropriétaires résidents contre l'introduction d'activités interdites qu'il est plus difficile de faire cesser a posteriori ; que cette clause est donc tout à fait conforme à la loi dans une copropriété où la destination mixte de l'immeuble comprend une part majoritaire d'habitation bourgeoise ;
que la Cour d'Appel dans son arrêt du 20 décembre 2001 avait précisément indiqué que « l'article 16c du règlement de copropriété, opposable à la SCI LAGEFY et à ses locataires et parfaitement licite, prévoit que tout changement d'activité commerciale dans le bâtiment 1 devra faire l'objet de l'agrément de l'assemblée générale des copropriétaires de ce bâtiment ; que cet agrément n'est pas refusable de manière arbitraire ou discriminatoire puisque le règlement de copropriété pose des critères de refus : à savoir les commerces qui génèrent des odeurs, du bruit, dont l'aspect est incompatible avec la destination bourgeoise des lots réservés à l'habitation ou encore qui présentent un danger pour les occupants des appartements », 

1/ ALORS QUE la contradiction entre les motifs équivaut à une absence de motifs ; qu'en retenant par des motifs prétendument adoptés que la clause du règlement de copropriété est conforme à la loi dans un immeuble comprenant une part très majoritaire d'habitation bourgeoise ou encore que la clause est compatible avec la destination bourgeoise de l'immeuble tout en relevant que la destination du bâtiment 1 est une destination mixte, la cour d'appel s'est déterminée par des motifs contradictoires et a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile.

2/ ALORS SUBSIDIAIREMENT QU'un changement de la nature de l'activité commerciale dans un lot où le règlement de copropriété autorise l'exercice de tout commerce n'implique pas, par lui-même, une modification de la destination de l'immeuble et peut s'effectuer librement sous réserve de ne pas porter atteinte ni aux droits des autres copropriétaires ni à des limitations conventionnelles justifiées par la destination de l'immeuble ; qu'après avoir retenu la destination mixte de l'immeuble, la cour d'appel a considéré que les limitations fixées dans la clause 16c du règlement de copropriété, savoir le bruit, l'odeur, l'aspect et le danger, sont justifiées par la destination majoritairement d'habitation ; qu'en appréciant par prétendue adoption de motifs les limitations conventionnelles au regard d'une destination majoritairement d'habitation alors qu'elle avait reconnu la destination mixte de l'immeuble, la cour d'appel a violé ensemble les articles 8 et 9 de la loi du 10 juillet 1965 ;

3/ ALORS QU'une clause exigeant de façon générale l'agrément du syndicat des copropriétaires pour tout changement d'activité par rapport à celle exercée à l'origine doit être réputée non écrite faute d'être conforme à la destination mixte de l'immeuble ; que l'article 16 c du règlement de copropriété du 16 octobre 1973 dispose que « tout changement d'activité commerciale dans ce bâtiment devra faire l'objet de l'agrément de l'Assemblée des copropriétaires de ce bâtiment ; seront refusés les commerces qui, par leur odeur leur bruit et leur aspect et leur danger ne respectent pas ces conditions » ; que le règlement de copropriété autorisait l'exercice de tout commerce ; qu'en considérant de la même manière que cette clause, pourtant limitative des droits des copropriétaires tenus de solliciter l'agrément préalable de l'assemblée pour exercer une activité, par principe non prohibée par le règlement intérieur, ne saurait être réputée non écrite, la cour d'appel a violé ensemble les articles 8 et 9 de la loi du 10 juillet 1965 ;

4/ ALORS QUE subordonner la possibilité pour un propriétaire de changer la nature de l'activité commerciale exercée dans son lot à l'appréciation a priori par l'assemblée générale des copropriétaires des conséquences de cette activité au regard du bruit, de l'odeur, de l'aspect et du danger confère au syndicat des copropriétaires le droit d'interdire a priori une activité commerciale pourtant autorisée par le règlement de copropriété ; qu'en considérant encore de la même manière qu'une telle clause n'est pas de nature à restreindre les droits des copropriétaires, la cour d'appel a violé les articles 8 et 9 de la loi du 10 juillet 1965 ;

5/ ALORS QUE la SCI LAGEFY soutenait devant la cour d'appel que la clause du règlement de copropriété méconnaissait le principe d'égalité entre les copropriétaires faute d'être justifié par un intérêt collectif et conduisait à une situation absurde la SCI LAGEFY bénéficiant d'une liberté d'installation pour son lot du bâtiment 3 qu'elle ne pouvait exercer en l'état des limitations pour son lot du bâtiment 1 et cela alors même que les deux lots étaient réunies (conclusions p.18); qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen, la cour d'appel a de nouveau méconnu l'article 455 du code de procédure civile.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION 

Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté la SCI LAGEFY de sa demande d'annulation de la résolution n°13 de l'assemblée générale du 9 mars 2009 et de ses demandes de dommages et intérêts au titre de son préjudice locatif et au titre du comportement abusif du syndicat secondaire, 

AUX MOTIFS PROPRES QUE « les moyens invoqués par la SCI LAGEFY au soutien de son appel ne font que réitérer sous une forme nouvelle, mais sans justification complémentaire utile, ceux dont les premiers juges ont connu et auxquels ils ont répondu par des motifs pertinents et exacts que la Cour adopte sans qu'il soit nécessaire de suivre les parties dans le détail d'une discussion se situant au niveau d'une simple argumentation », 

ET AUX MOTIFS PRETENDUMENT ADOPTES QUE « la résolution n°13 de l'assemblée générale du 9 mars 2009 précise que l'agrément de la société MONOP a été refusé par 5426 voix sur 9996, par 3045 voix et 644 abstentions ; qu'il est indiqué que « les copropriétaires ayant voté contre motivent leur position au regard des dispositions de l'article 16c du chapitre 1 de la troisième partie du règlement de copropriété concernant les règles d'utilisation des diverses parties de l'immeuble » ; qu'il y a donc lieu de vérifier si le projet présenté par la SCI LAGEFY pouvait effectivement être refusé au regard du bruit, des odeurs, de l'aspect ou du danger présenté ou s'il s'est caractérisé par un refus de principe de l'installation d'un commerce alimentaire et d'une intention de nuire à la SCI LAGEFY ;
que le grief principal qui pouvait être opposé à la SCI LAGEFY dans sa demande d'agrément d'un commerce alimentaire en 1999 reposait selon l'arrêt de la Cour d'Appel du 20 décembre 2001 sur le bruit généré par une telle activité ; que la cour d'Appel soulignait que « les livraisons quotidiennes au petit jour de denrées périssables à l'aide de camions frigorifiques, le bruit de ceux-ci et celui des opérations de déchargement desdits camions, de manutention et de levage, les heures tardives d'ouverture, les allées et venues de la clientèle, la circulation des caddies sur le trottoir (¿.)Et plus généralement l'activité normale d'un supermarché alimentaire (¿) sont de nature à procurer aux copropriétaires de l'immeuble titulaires de lots d'habitation des désagréments tels que ces derniers, si le règlement de copropriété les y autorise, sont légitimement en droit de s'opposer à ce changement d'activité commerciale sans pour autant commettre l'abus de majorité ;
que la SCI LAGEFY indique avoir présenté à l'assemblée générale du 9 mars 2009 un projet attestant cette fois de modifications qui auraient été mises en place par le locataire afin de prévenir toute nuisance ; qu'elle précise qu'une insonorisation du local technique était prévue, ainsi que l'utilisation de transpalettes insonorisés, que les horaires de livraison devaient être convenus avec la copropriété, que les livraisons devaient s'effectuer par le 13 rue Léon FROT et que le locataire s'engageait à fermer son commerce à 21 H et à prendre toute autre disposition techniquement réalisable à la demande de la copropriété ;
que cependant la plaquette de présentation jointe à la convocation en assemblée générale précise que le concept MONOP s'entend de supérettes ouvertes jusqu'à minuit, le chiffre d'affaires étant principalement réalisé entre 21H et minuit ; que le locataire s'est engagé aux dires de la SCI LAGEFY à respecter un horaire de 21h, alors que cette restriction ne figure pas à son bail ; qu'il apparaît en outre au vu des plans du règlement de copropriété qu'aucun lot du local commercial de la SCI LAGEFY ne donne sur la rue Léon FROT, ce qui aurait impliqué le passage quotidien des palettes sous le porche et dans l'étroit passage du bâtiment 2, solution dont la faisabilité peut être mise en doute ; que les modalités d'installation du locataire de la SCI LAGEFY ne faisant l'objet que d'engagements de principe dans la plaquette présentée, sans que ces restrictions soient retranscrites au bail, il était légitime pour les copropriétaires de considérer que les nuisances interdites par la règlement de copropriété seraient inévitables et en tout état de cause bien supérieures à celles générées par le commerce précédent ;
qu'en conséquence, l'assemblée générale du 9 mars 2009 n'a pas commis d'abus de droit dès lors que la décision prise visait à préserver l'intérêt collectif de la copropriété ; qu'il ne peut être déduit des deux refus opposés en 1999 et en 2009 à la SCI LAGEFY que le syndicat des copropriétaires s'oppose de façon systématique à l'installation d'un commerce alimentaire, dès lors que ce type de commerce est effectivement générateur de nuisances importantes et que les garanties présentées par la SCI pour y remédier étaient insuffisantes ; que la preuve d'une intention de nuire des copropriétaires à la SCI LAGEFY n'est pas non plus rapportée, dès lors que la décision a fait l'objet d'une discussion et a même recueilli une grande partie de voix favorables et que l'assemblée générale n'a pas opposé à la SCI LAGEFY de refus systématique pour l'empêcher de louer ses locaux »,

1/ ALORS QUE la SCI LAGEFY a soutenu devant la cour d'appel que le dossier de présentation faisait état des dispositions que le locataire était prêt à prendre toutes mesures utiles pour limiter les nuisances; qu'il était dès lors tout à fait loisible au syndicat des copropriétaires de soumettre son agrément à certaines conditions comme il l'a d'ailleurs fait pour autoriser l'activité de vente au détail de tous articles de quincaillerie, électricité peinture et accessoires lors de l'assemblée du 16 juillet 2009 ; qu'en ne recherchant pas si l'engagement ainsi pris par le locataire de répondre positivement à toutes les exigences du syndicat des copropriétaires dans la limite de la faisabilité technique ne suffisait pas à garantir les copropriétaires contre les nuisances de sorte que leur refus était abusif, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 8 et 9 de la loi du 10 juillet 1965, 

2/ ALORS QUE la SCI LAGEFY a soutenu que l'accès au bâtiment 3 (lot 201) s'effectue par le bâtiment 2 de sorte que les livraisons se sont toujours effectuées par le porche d'entrée du 13, rue Léon Frot, qui a une largeur de 5 à 6 mètres ; que dans ces conditions, elle précisait que la faisabilité du passage de palette ne pouvait être mise en doute par le tribunal sauf à méconnaître la configuration des lieux ; qu'en adoptant purement et simplement les motifs des premiers juges sans répondre à ces conclusions, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile."