C'est ce que rappelle cet arrêt :

"Attendu, selon l'arrêt attaqué (Pau, 30 mars 2010, RG 08/04859), que M. X... et la société Leca, copropriétaires, ont fait assigner le syndicat des copropriétaires de la résidence Club Engaly I (le syndicat) en annulation de trois décisions de l'assemblée générale des copropriétaires du 9 septembre 2006 ayant notamment décidé la suppression de la clause de para-hôtellerie de l'immeuble et mandaté le syndic pour faire modifier le règlement de copropriété en conséquence ;

Vu l'article 26 de la loi du 10 juillet 1965, ensemble son article 42 ;

Attendu que l'assemblée générale peut prendre, à la majorité des membres du syndicat représentant au moins les deux tiers des voix, les décisions concernant la modification du règlement de copropriété dans la mesure où il concerne la jouissance, l'usage et l'administration des parties communes ;

Attendu que, pour débouter M. X... et la société Leca de leur demande, l'arrêt relève que l'article 9 du règlement de copropriété rappelle la liberté de jouissance des copropriétaires de leurs lots par la location sous condition de respecter le règlement de copropriété ainsi que la destination de l'immeuble telle que définie à l'article 6 prévoyant la destination de l'immeuble à l'usage d'habitation avec possibilité d'offrir les logements à la location commerciale en renvoyant au chapitre II comprenant l'article 7, seule disposition à faire référence aux règles de la para-hôtellerie et que cette dernière n'est plus pratiquée dans l'immeuble depuis 1985 et retient qu'il s'agissait par la décision, non pas de modifier la destination de l'immeuble, mais de constater une modification de cette destination intervenue depuis plus de dix ans de sorte que M. X... et la société Leca sont sans droit pour exiger de la copropriété le respect de la destination initiale de l'immeuble en raison de la prescription décennale prévue à l'article 42, alinéa 1er, de la loi du 10 juillet 1965 et donc pour imposer un vote contraire à celui visant à adapter le règlement de copropriété à la nouvelle réalité créatrice de droits ;

Qu'en statuant ainsi, alors que le règlement de copropriété ne peut être modifié en ses stipulations relatives à la destination de l'immeuble que par une décision de l'assemblée générale des copropriétaires prise à l'unanimité, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 30 mars 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Pau ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Pau, autrement composée ;

Condamne le syndicat des copropriétaires de la résidence club Engaly I aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande du syndicat des copropriétaires de la résidence club Engaly I ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf octobre deux mille onze.

MOYEN ANNEXE au présent arrêt

Moyen produit par Me Copper-Royer, avocat aux Conseils pour M. X... et la société Leca

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé par moyens propres ou adoptés le jugement du Tribunal de Grande Instance de TARBES du 20 novembre 2008 en ce qu'il a débouté Monsieur X... et la SCI LECA de leurs demandes d'annulation de la résolutions n°10.

AUX MOTIFS QU'« il convient de rappeler que la résolution n°10répondant à différentes mises en demeure notifiées par la SCI LECA visant à faire respecter la destination para hôtelière de l'immeuble, a constaté l'inapplication de la clause de para hôtellerie au regard du classement administratif ainsi que sa caducité au vu de l'article 9 du règlement de copropriété et a décidé de sa suppression mandatant le syndic pour « faire suivre jusqu'en Mairie la validité de cette présente résolution et de faire modifier le règlement en conséquence » ;

Qu'en l'espèce, l'article 9 du règlement de copropriété établi. le 17 décembre 1979 rappelle la liberté de jouissance de chaque copropriétaire de ses lots par la location sous condition de respecter « les conditions du règlement ainsi que la destination de l'immeuble telle que définie à l'article 6 prévoyant la destination de l'immeuble à l'usage d'habitation avec possibilité d'offrir les logements à la location commerciale en renvoyant au chapitre II comprenant l'article 7, seule disposition à faire référence aux règles de la para hôtellerie ;

Qu'il est constant que cette restriction à la faculté de louer avait été édictée en contemplation d'un bail à construction signé entre la SCI qui avait construit l'immeuble et la commune d'Aragnouet sur un terrain situé en zone d'aménagement concerté créée pour l'aménagement de la station de Piau Engaly ; qu'il ne peut être sérieusement contesté que la para hôtellerie a cessé d'être pratiquée dans cette résidence depuis 1985 étant relevé qu'il n'est justifié d'aucune organisation conforme aux prescriptions réglementaires pour la gestion para hôtelière pour tout ou partie des lots de la résidence et qu'il n'est fourni par les appelants aucun contrat postérieur à cette date pour justifier d'une telle gestion ; que le tribunal a tiré de cette constatation la nécessité de mettre en conformité le règlement avec la réalité et a validé la résolution qui a officialisé ce changement de destination en estimant que seule la commune d'Aragnouet aurait pu se prévaloir de la violation de la destination para hôtelière ;

Qu'il est certain qu'un changement de destination de l'immeuble relève d'une décision à l'unanimité des copropriétaires prévue à l'article 26 de la loi n° 65-557 du 10 juillet 1965 à savoir de tous les membres de la copropriété et non seulement des copropriétaires présents à l'assemblée générale ;

Que toutefois, il s'agit en l'espèce par la décision querellée non de modifier la destination de l'immeuble mais de constater une modification de cette destination intervenue depuis plus de dix ans même pour les propres lots des appelants de telle sorte que ces derniers qui sont bien recevables à contester la résolution n°10 pour avoir engagé leur action dans les deux mois de la notification du procès-verbal de l'assemblée générale qui l'a votée, étaient en revanche sans droit pour exiger de la copropriété le respect de la destination initiale de l'immeuble en raison de la prescription décennale prévue à l'article 42 alinéa 1 er de la loi du 10 juillet 1965 et donc pour imposer un vote contraire à celui visant à adapter le règlement de copropriété à la nouvelle réalité créatrice de droits ;

Qu'en effet, une telle opposition aurait été dans ces circonstances constitutives d'un abus de minorité rendant Monsieur X... et la SCI LECA mal fondés à contester cette résolution ;

Qu'il convient en conséquence de confirmer, par motifs propres ou adoptés, le jugement du Tribunal de Grande Instance de TARBES du 20 novembre 2008 dans toute ses dispositions en ce qu'il a déclaré irrecevable le moyen tiré de la nullité de l'assemblée générale du 09 septembre 2006, recevable l'action en annulation de la résolution n°10 et l'a débouté au fond de cette demande » (arrêt p. 4 alinéas 9 et 10 et p. 5 alinéas 1 à 5).

ALORS QUE la destination de l'immeuble prévue par le règlement de copropriété ne peut être modifiée que par décision de l'assemblée générale prise à l'unanimité des copropriétaires ; que le règlement de copropriété établi le 17 décembre 1979 stipulait la destination para hôtelière de l'immeuble ; que par sa résolution n°10, l'assemblée générale a constaté l'inapplication de la clause de parahôtellerie ; que pour débouter Monsieur X... et la SCI LECA de leur demande d'annulation de cette résolution qui, modifiant la destination de l'immeuble, ne pouvait être prise qu'à l'unanimité des copropriétaires, la Cour d'appel a considéré que la parahôtellerie ayant cessé en 1985 et que la décision querellée ayant pour objet de constater une modification de la destination qui est intervenue depuis plus de dix ans, ils étaient sans droit pour exiger de la copropriété le respect de la destination initiale de l'immeuble en raison de la prescription décennale prévue à l'article 42 de la loi du 10 juillet 1965 ; qu'en statuant ainsi quand la destination de l'immeuble prévue par le règlement de copropriété ne pouvait être modifiée que par décision de l'assemblée générale prise à l'unanimité des copropriétaires et sans constater l'existence d'une telle décision en 1985 pour faire cesser la destination para-hôtelière de l'immeuble, la Cour d'appel a violé les articles 26 et 42 de la loi du 10 juillet 1965."

Un arrêt sur le droit de préférence :

"Attendu, selon l'arrêt attaqué (Douai, 1er mars 2010), que la société Le Bélier, exerçant l'activité de marchand de biens, a consenti le 8 janvier 2002 une promesse synallagmatique de vente à la société civile immobilière BB2, portant sur un immeuble à usage commercial, que le 11 mars 2002 elle a consenti sur le même bien un bail commercial à effet du 1er janvier 2002 à la société Spriet, stipulant un droit de préférence au profit du locataire, que la réitération authentique de la vente au profit de la société BB2 est intervenue le 7 novembre 2002 et qu'informée de l'existence de cet acte par la société gestionnaire du bien litigieux le 17 décembre 2002, la société Spriet a demandé l'annulation de la vente du 7 novembre 2002 alors que la société BB2 assignait la société Le Belier en résolution de la même vente ;

Sur le premier moyen :

Attendu que la société Le Bélier fait grief à l'arrêt de prononcer la nullité du contrat de vente du 7 novembre 2002 et de dire que la société 
Spriet sera substituée à la société BB2, d'ordonner la réalisation de la vente à son profit et d'ordonner la mainlevée de la publication de l'assignation en résolution de la vente du même immeuble délivrée par la société BB2 à la société Le Bélier alors, selon le moyen :

1°/ que si le bénéficiaire d'un pacte de préférence est en droit d'exiger l'annulation du contrat passé avec un tiers en méconnaissance de ses droits et d'obtenir sa substitution à l'acquéreur, c'est à la condition que ce tiers ait eu connaissance, et ce lorsqu'il a contracté, de l'existence du pacte de préférence et de l'intention du bénéficiaire de s'en prévaloir ; que cette double exigence exclut que la connaissance de l'intention du bénéficiaire de se prévaloir du pacte de préférence puisse résulter de la seule connaissance de l'existence d'un pacte de préférence ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sur le fondement d'une lettre du 27 décembre 2002, postérieure à la vente, dans laquelle la société Spriet manifeste son intention d'acquérir, sans qu'il résulte de ses constatations qu'à la date à laquelle elles ont contracté, les sociétés Le Bélier et BB2 avaient déjà connaissance d'une intention du bénéficiaire du pacte de préférence d'acquérir la propriété de l'immeuble, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1142 du code civil ;

2°/ que la connaissance du pacte de préférence et de l'intention de son bénéficiaire de s'en prévaloir s'apprécie à la date de la promesse de vente, qui vaut vente, et non à celle de sa réitération par acte authentique ; qu'en se plaçant pour procéder à cette appréciation, à la date de la réitération de la vente par acte authentique le 7 novembre 2002, sans constater que les parties avaient entendu faire de celle-ci un élément constitutif de leur engagement, la cour d'appel a violé les articles 1583 et 1589 du code civil ;

3°/ que l'absence de date certaine de la promesse de vente qui vaut vente ne peut dispenser le bénéficiaire d'un pacte de préférence qui agit en nullité de la vente et entend obtenir sa substitution à l'acquéreur de la charge de prouver que c'est bien lors de la promesse de vente qui vaut vente, dont il lui appartient le cas échéant d'établir la date, que le tiers acquéreur a eu connaissance de l'existence du pacte de préférence et de son intention de s'en prévaloir ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé les articles 1142 et 1315 du code civil ;

Mais attendu qu'ayant constaté que les sociétés Le Bélier et BB2 étaient, lors des opérations litigieuses, représentées par la même personne physique et souverainement retenu que la société BB2 avait connaissance, lorsqu'elle a contracté le 7 novembre 2002, de l'existence du pacte de préférence consenti par la société Le Bélier à la société Spriet, inséré au contrat de bail signé le 11 mars 2002, et de l'intention de la bénéficiaire de s'en prévaloir, et, à bon droit, que la promesse synallagmatique de vente consentie par la société Le Bélier le 8 janvier 2002 ne pouvait priver d'effet le pacte de préférence dès lors que le contrat de bail prenait effet, en toutes ses clauses et conditions, au 1er janvier 2002, la cour d'appel a pu déduire de ces seuls motifs que la vente de l'immeuble avait été réalisée en violation du pacte de préférence et qu'elle devait être annulée ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le second moyen, ci-après annexé :

Attendu qu'après avoir prononcé la nullité du contrat de vente du 7 novembre 2002, la cour d'appel, devant laquelle la société Spriet avait demandé la mainlevée de la publication de l'assignation, a pu en déduire qu'il convenait d'accueillir cette demande ;


D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société Le Bélier aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Le Bélier à payer la somme de 2 500 euros à la société Spriet ; rejette la demande de la société Le Bélier ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du trois novembre deux mille onze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils pour la société Le Bélier.

PREMIER MOYEN DE CASSATION

II est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir prononcé la nullité du contrat de vente signé le 7 novembre 2002 entre la SARL Le Bélier et la SCI BB2, portant sur un immeuble situé à Villeneuve-d'Ascq 160 rue de Lannoy cadastré section MD n° 38 pour une contenance de 28 ares 35 centiares, dit que la SARL Spriet sera substituée à la SCI BB2 et ordonné en conséquence la réalisation de la vente au profit de la SARL Spriet moyennant le prix principal de 76.224,51 euros, les frais d'acte étant à la charge de l'acquéreur, dit que le présent arrêt vaut vente et qu'il sera publié à la Conservation des Hypothèques et d'avoir ordonné la mainlevée de la publication de l'assignation en résolution de la vente du même immeuble délivrée par la SCI BB2 à la SARL Le Bélier le 22 mai 2006 devant le Tribunal de grande instance de Lille ;

Aux motifs qu'il doit être relevé en premier lieu que la promesse synallagmatique de vente, bien que rédigée par un notaire qui a attesté par lettre du 23 janvier 2007 de la sincérité de la date, n'a pas date certaine, puisqu'elle n'a pas été enregistrée ; qu'en second lieu, si la promesse synallagmatique vaut vente en application de l'article 1589 du Code civil, c'est entre les parties contractantes ; que la vente n'est opposable aux tiers qu'à compter de sa réitération par acte authentique et de sa publication ; que dans ces conditions, le fait qu'une promesse synallagmatique de vente ait été signée antérieurement au bail ne rend pas la clause relative au pacte de préférence inapplicable à la vente authentifiée par acte notarié en date du 7 novembre 2002 ; qu'au surplus comme le fait observer la société Spriet, le bail, bien que signé le 11 mars 2002, prenait effet à compter du 1er janvier 2002 ; qu'il était donc déjà en vigueur à la date de la signature de la promesse synallagmatique de vente et il ne peut être opéré de distinction selon les clauses, de sorte que certaines, dont le paiement du loyer, seraient applicables à compter du 1er janvier et les autres seulement à compter du 11 mars ; que dès lors la vente intervenue par acte authentique en date du 7 novembre 2002 l'a bien été en violation du pacte de préférence inséré au bail du 11 mars 2002 au profit du locataire, la société Spriet ; que le bénéficiaire d'un pacte de préférence est en droit d'exiger l'annulation du contrat passé avec un tiers en méconnaissance de ses droits et d'obtenir sa substitution à l'acquéreur, à la condition que le tiers ait eu connaissance, lorsqu'il a contracté, de l'existence du pacte de préférence et de l'intention du bénéficiaire de s'en prévaloir ; qu'il n'est pas contesté par la société Le Bélier, ni par la société BB2 qu'elles sont gérées par la même personne physique laquelle est également propriétaire de parts sociales des deux sociétés ; qu'il ne saurait dès lors être soutenu par la société BB2 qu'elle n'avait pas connaissance, lorsqu'elle a contracté le 7 novembre 2002, de l'existence du pacte de préférence inscrit dans le contrat de bail, ni de l'intention de son bénéficiaire, la société Spriet de s'en prévaloir, alors que la même personne physique a signé le bail commercial pour le compte de la SARL Le Bélier, puis la vente pour le compte des deux sociétés, et que l'insertion du pacte de préférence procédait de la volonté du locataire commercial qui venait d'acquérir le fonds de commerce, connue de la SARL Le Bélier et donc de la SCI BB2, d'acquérir également la propriété de l'immeuble, ainsi que le rappelait la société Spriet dans sa lettre du 27 décembre 2002 et qu'il résulte des circonstances dans lesquelles ont été réalisées, dans un délai rapproché, la vente du fonds de commerce dans le cadre d'une liquidation judiciaire, et la vente de l'immeuble ; que quel que soit le motif de l'opération litigieuse, il convient en conséquence d'infirmer le jugement en ce qu'il a débouté la société Spriet de ses demandes, de prononcer l'annulation de la vente en date du 7 novembre 2002 et d'ordonner la réalisation de cette vente au profit de la société Spriet substituée à la SCI BB2, au prix payé par l'acquéreur, à savoir 76.224,51 euros ;

Alors d'une part, que si le bénéficiaire d'un pacte de préférence est en droit d'exiger l'annulation du contrat passé avec un tiers en méconnaissance de ses droits et d'obtenir sa substitution à l'acquéreur, c'est à la condition que ce tiers ait eu connaissance, et ce lorsqu'il a contracté, de l'existence du pacte de préférence et de l'intention du bénéficiaire de s'en prévaloir ; que cette double exigence exclut que la connaissance de l'intention du bénéficiaire de se prévaloir du pacte de préférence puisse résulter de la seule connaissance de l'existence d'un pacte de préférence ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sur le fondement d'une lettre du 27 décembre 2002 postérieure à la vente dans laquelle la société Spriet manifeste son intention d'acquérir, sans qu'il résulte de ses constatations qu'à la date à laquelle elles ont contracté, les sociétés Le Bélier et BB2 avaient déjà connaissance d'une intention du bénéficiaire du pacte de préférence d'acquérir la propriété de l'immeuble, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1142 du Code civil ;

Alors d'autre part, que la connaissance du pacte de préférence et de l'intention de son bénéficiaire de s'en prévaloir s'apprécie à la date de la promesse de vente, qui vaut vente, et non à celle de sa réitération par acte authentique ; qu'en se plaçant pour procéder à cette appréciation, à la date de la réitération de la vente par acte authentique le 7 novembre 2002, sans constater que les parties avaient entendu faire de celle-ci un élément constitutif de leur engagement, la Cour d'appel a violé les 1583 et 1589 du code civil ;

Alors enfin, que l'absence de date certaine de la promesse de vente qui vaut vente ne peut dispenser le bénéficiaire d'un pacte de préférence qui agit en nullité de la vente et entend obtenir sa substitution à l'acquéreur, de la charge de prouver que c'est bien lors de la promesse de vente qui vaut vente, dont il lui appartient le cas échéant d'établir la date, que le tiers acquéreur a eu connaissance de l'existence du pacte de préférence et de son intention de s'en prévaloir ; qu'en décidant le contraire, la Cour d'appel a violé les articles 1142 et 1315 du Code civil.

SECOND MOYEN DE CASSATION

II est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir ordonné la mainlevée de la publication de l'assignation en résolution de la vente de l'immeuble situé à Villeneuve-d'Ascq 160 rue de Lannoy cadastré section MD n° 38 délivrée par la SCI BB2 à la SARL Le Bélier le 22 mai 2006 devant le Tribunal de grande instance de Lille ;

AUX MOTIFS QU'il convient d'ordonner la mainlevée de la publication aux hypothèques de l'assignation en résolution de la vente délivrée par la SCI BB2 à la SARL Le Bélier le 22 mai 2006 devant le Tribunal de grande instance de Lille ;

ALORS D'UNE PART. QUE le jugement doit être motivé ; qu'en se bornant à affirmer qu'il convenait d'ordonner la mainlevée de la publication de l'assignation en résolution de la vente du même immeuble, délivrée par la SCI BB2 à la SARL Le Bélier devant le Tribunal de grande instance de Lille, sans aucune explication sur le fondement de cette décision, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;

ALORS D'AUTRE PART, QU'en se prononçant sur la publication d'une demande en résolution d'une vente faisant l'objet d'une instance distincte pendante devant le Tribunal de grande instance de Lille et dont elle a considéré de surcroît qu'elle n'avait aucune incidence sur la solution du présent litige, la Cour d'appel a excédé ses pouvoirs et violé l'article 2440 du Code civil ;

ALORS ENFIN, QUE le retrait du rôle constitue une mesure d'administration judiciaire laissant persister l'instance qui peut être reprise à la demande de l'une des parties ; que dès lors, un simple retrait du rôle ne peut autoriser le juge à ordonner la mainlevée de la publication de l'assignation introductive de l'instance requise à peine d'irrecevabilité de la demande ; qu'en statuant comme elle l'a fait après avoir constaté que l'instance en résolution de la vente pendante devant le Tribunal de grande instance de Lille, a fait l'objet d'un retrait du rôle, la Cour d'appel a violé les articles 383 du Code de procédure civile, 28-4° c) et 30-5 du décret du 4 janvier 1955."