Pour la Cour de Cassation, c'est la démolition :

"Vu l'article 701 du Code civil ;

Attendu que le propriétaire du fonds débiteur de la servitude ne peut rien faire qui tende à en diminuer l'usage ou à le rendre plus incommode.

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Bordeaux, 18 octobre 2001), que les époux X... ont assigné les consorts Y..., acquéreurs d'un terrain jouxtant leur propriété, auxquels ils reprochaient d'avoir édifié une construction en violation d'une servitude conventionnelle de prospect dont ils revendiquaient la reconnaissance au profit de leur fonds ;

Attendu que pour dire n'y avoir lieu à démolition et condamner les consorts Y... à payer des dommages-intérêts aux époux X..., l'arrêt retient qu'il convient de tenir compte de la particulière gravité des conséquences d'une démolition et que la demande subsidiaire formée par les époux X... élargit les pouvoirs dont elle dispose ;

Qu'en statuant ainsi, alors que la démolition est la sanction d'un droit réel transgressé et que les époux X... demandaient la démolition de l'immeuble et, à titre infiniment subsidiaire, pour le cas où la servitude ne serait pas appliquée, la réparation du préjudice résultant de la privation de cette servitude, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il a dit que la servitude de prospect instituée par acte du 22 août 1974 n'a été l'objet d'aucune cause d'extinction et qu'elle est opposable aux consorts Y..., l'arrêt rendu le 18 octobre 2001, entre les parties, par la cour d'appel de Bordeaux ; remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Poitiers".

Le ministre estime que cette servitude interdit la création d'une piscine :

La question :

Mme Marie-Jo Zimmermann attire l'attention de M. le ministre d'État, ministre de l'écologie, de l'énergie, du développement durable et de l'aménagement du territoire, sur le cas d'un terrain situé dans une zone classée non aedificandi au plan masse d'un lotissement, zone dans laquelle les constructions de toute nature sont interdites. Elle souhaiterait savoir si une personne peut obtenir malgré tout une autorisation d'installer une piscine dans le sol étant entendu que cette piscine est constituée d'infrastructures démontables.

La réponse :

En l'absence de précision conventionnelle, la servitude non aedificandi doit s'entendre comme l'interdiction de toute construction, que celle-ci se situe sur le sol, en surplomb du terrain ou en sous-sol. Comme toute servitude, elle est instituée dans l'intérêt d'un fonds dominant. Son existence a en général pour fonction de permettre une vue, une aération, un ensoleillement, ou de préserver l'environnement. D'un point de vue juridique, une piscine installée dans le sol, même démontable, constitue une construction. A ce titre, elle est donc soumise au respect des règles d'urbanisme et par conséquent, à la servitude non aedificandi. Il existe cependant des situations particulières : les constructions implantées pour une durée n'excédant pas trois mois sont dispensées de toute formalité et peuvent ne pas être conformes aux règles d'urbanisme dont le respect s'impose normalement à tous les constructeurs (art. R. 421-5 du code de l'urbanisme). Cette durée est limitée à quinze jours dans les sites classés et dans les secteurs sauvegardés, ainsi que dans les périmètres, justifiant une protection particulière, délimités par délibération motivée du conseil municipal ; si le règlement de lotissement approuvé est le seul document à prévoir l'existence d'une servitude non aedificandi et s'il n'a pas fait l'objet d'une contractualisation (par exemple, par incorporation de ses dispositions dans le cahier des charges ou dans l'acte de vente), au bout de dix ans suivant l'autorisation de lotir, les dispositions du règlement qui n'ont pas été expressément maintenues deviennent caduques (article L. 442-9 du code de l'urbanisme). En cas d'incorporation des dispositions du règlement dans le cahier des charges ou dans l'acte de vente, ces dispositions auront valeur contractuelle et devront être respectées, sans limite de délai, dans les relations entre colotis.