C'est ce que rappelle la Cour de Cassation :

"Vu l'article 1134 du code civil ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Montpellier, 14 novembre 2006), que la société JMS Distribution, locataire de locaux à usage commercial appartenant à la société civile immobilière Les Sables, a, par acte du 15 avril 2002, donné son fonds de commerce en location gérance ; que la bailleresse, considérant cet acte comme une sous-location irrégulière, a assigné la société JMS Distribution en résiliation du bail ;

Attendu que pour accueillir la demande, l'arrêt retient que si l'acte du 15 avril 2002 était un acte de location gérance et ne nécessitait pas l'accord de la bailleresse, les clauses du bail selon lesquelles la cession du fonds de commerce ou la sous-location devait être constatée par acte authentique auquel la bailleresse devait être appelée, trouvaient application dès lors qu'en droit la mise en location gérance du fonds de commerce s'analyse en une sous-location ;

Qu'en statuant ainsi, alors que la mise en location gérance d'un fonds de commerce ne constitue pas une sous-location, la jouissance des locaux n'en étant que la conséquence accessoire et nécessaire, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 14 novembre 2006, entre les parties, par la cour d'appel de Montpellier ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Montpellier, autrement composée ;

Condamne la société civile immobilière Les Sables aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société civile immobilière Les Sables à payer à la société JMS Distribution la somme de 2500 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf mars deux mille huit."

A travers cette décision :

"Attendu, selon l'arrêt attaqué (Angers, 27 novembre 2007), que la SCI Beauregard (la SCI), propriétaire d'un ensemble immobilier contigu à celui de M. X..., l'a assigné aux fins d'obtenir la suppression des jours et vues réouverts alors qu'ils avaient été volontairement obturés par leur auteur commun lors de la division du fonds en 1930 ;

Attendu que la SCI fait grief à l'arrêt attaqué de rejeter cette demande, alors, selon le moyen :

1°/ que le juge ne peut relever d'office un moyen sans provoquer au préalable les observations des parties ; qu'en relevant que la SCI Beauregard avait renoncé sans équivoque à la prescription extinctive de la servitude de jour que le dégagement des ouvertures faisait nécessairement revivre, tandis que la SCI invoquait une servitude de non jour par destination du père de famille et que M. X... déniait l'existence d'une servitude de non vue et contestait que leur auteur commun ait obstrué de manière définitive les fenêtres en 1930 de sorte qu'aucune des parties n'avait abordé la renonciation de la SCI, lors des travaux de 1994, à se prévaloir de la prescription extinctive de l'article 706 du code civil ; qu'ainsi la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;

2°/ que pour être conformes aux dispositions légales, les jours doivent être établis non seulement sur des châssis à verre dormant, c'est-à-dire des châssis fixes, mais encore à vingt-six décimètres au-dessus du plancher ou sol de la chambre qu'on veut éclairer si c'est à rez-de-chaussée et à dix neuf décimètres au dessus du plancher pour les étages supérieurs ; qu'en affirmant que le fait que les jours aient été garnis d'un treillis métallique et d'un châssis fixe suffisait à offrir au fonds servant des garanties de discrétion suffisante sans qu'il soit nécessaire de s'assurer de la hauteur des jours par rapport au plancher haut de l'immeuble, la cour d'appel a violé l'article 677 du code civil ;

Mais attendu, d'une part, que la SCI ayant contesté avoir renoncé à l'acquisition d'une "servitude de non-jour", la cour d'appel n'a pas violé le principe de la contradiction ;

Attendu, d'autre part, que la cour d'appel, qui a souverainement constaté que les jours litigieux, garnis d'un treillis métallique et d'un châssis fixe sur lequel était monté un matériau translucide mais opaque, qui ne faisaient qu'éclairer l'immeuble dans lequel ils étaient pratiqués, offraient au fonds servant des garanties de discrétion suffisante, en a justement déduit qu'il n'y avait pas à s'assurer de leur hauteur par rapport au plancher ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la SCI Beauregard aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la SCI Beauregard à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ; rejette la demande de la SCI Beauregard ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept mai deux mille neuf.

MOYEN ANNEXE au présent arrêt

Moyen produit par la SCP Baraduc et Duhamel, avocat aux Conseils pour la SCI Beauregard.

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir constaté l'existence d'une servitude de jour imposé à l'immeuble appartenant à la Société BEAUREGARD, au profit de l'immeuble appartenant à Monsieur X... ;

AUX MOTIFS QU' il est constant que l'auteur commun des parties a entendu interdire l'exercice de cette servitude par la pose de tôles ondulées lors de la division de son fonds en 1930 ; que toutefois cet ouvrage occultant étant aisément démontable, ne rendait pas l'exercice de la servitude définitivement impossible de sorte qu'il n'a pas entraîné son extinction par l'application de l'article 703 du Code civil ; que dès lors, à défaut de dispositions expresses dans l'acte notarié de vente du 29 avril 1930, portant renonciation par l'auteur commun à la servitude de jour dont bénéficiait la partie du fonds qu'il conservait, la pose de ces tôles a eu pour seul effet de faire courir la prescription extinctive de l'article 706 du Code civil ; qu'en prenant l'initiative de procéder au démontage des tôles, plus de trente ans après leur installation, à l'occasion de travaux qu'elle a fait réaliser sur ses bâtiments en 1994, la société BEAUREGARD a renoncé sans équivoque à la prescription extinctive de la servitude de jour que le dégagement des ouvertures faisait nécessairement revivre ; sur les caractères de ces jours, la cour ne peut qu'adopter les motifs pertinents desquels le premier juge a déduit qu'étant garnis d'un treillis métallique et d'un châssis fixe sur lequel est monté un matériau translucide mais opaque, ils répondaient aux exigences de l'article 676 du Code civil ; que ces caractères offrent au fonds servant des garanties de discrétion suffisante sans qu'il soit besoin de s'assureur de leur hauteur par rapport au plancher haut de l'immeuble qu'ils ne font qu'éclairer ;

ALORS QUE D'UNE PART, le juge ne peut relever d'office un moyen sans provoquer au préalable les observations des parties ; qu'en relevant que la SCI BEAUREGARD avait renoncé sans équivoque à la prescription extinctive de la servitude de jour que le dégagement des ouvertures faisait nécessairement revivre, tandis que la SCI invoquait une servitude de non jour par destination du père de famille (conclusions signifiées le 8 octobre 2007, Prod. 4 p. 5) et que Monsieur X... déniait l'existence d'une servitude de non vue et contestait que leur auteur commun ait obstrué de manière définitive les fenêtres en 1930 (conclusions signifiées le 10 octobre 2007, Prod. 5, p. 5 et 6) de sorte qu'aucune des parties n'avait abordé la renonciation de la SCI, lors des travaux de 1994, à se prévaloir de la prescription extinctive de l'article 706 du Code Civil ; qu'ainsi la Cour a violé l'article 16 du Nouveau Code de Procédure Civile.

ALORS QUE D'AUTRE PART, pour être conformes aux dispositions légales, les jours doivent être établis non seulement sur des châssis à verre dormant, c'est-à-dire des châssis fixes, mais encore à vingt-six décimètres au-dessus du plancher ou sol de la chambre qu'on veut éclairer si c'est à rez-de-chaussée et à dix neuf décimètres au dessus du plancher pour les étages supérieurs ; qu'en affirmant que le fait que les jours aient été garnis d'un treillis métallique et d'un châssis fixe suffisait à offrir au fonds servant des garanties de discrétion suffisante sans qu'il soit nécessaire de s'assurer de la hauteur des jours par rapport au plancher haut de l'immeuble, la cour d'appel a violé l'article 677 du Code civil."