Ce bouleversement justifie la modification à la hausse des honoraires de l'architecte, selon cet arrêt :

"Attendu, selon l'arrêt attaqué (Caen, 18 mars 2008), que, désirant faire édifier une maison de retraite, la société SNC Cotentine, assistée par la société Foncim et aux droits de laquelle se trouve la société foncière Les Matines, a confié à M. X..., architecte, une mission complète de maîtrise d'oeuvre, selon contrat du 11 février 1999 ; qu'ultérieurement, le 22 décembre 1999, les parties ont signé un avenant réduisant la mission de l'architecte et fixant sa nouvelle rémunération ; que le permis de construire a été accordé le 16 novembre 1999 ; que M. X..., à la demande du maître de l'ouvrage, a établi des plans modificatifs et déposé une demande de permis de construire modificatif en raison d'une translation de trois mètres de l'ensemble du bâtiment, de l'élargissement d'un mètre du bâtiment central et d'une augmentation de la surface hors oeuvre ; que, soutenant qu'il y avait eu bouleversement de l'économie du contrat initial, ce qui l'autorisait à solliciter le paiement de travaux supplémentaires, M. X... a assigné la société foncière Les Matines en paiement d'un solde d'honoraires.

Sur le premier moyen :

Attendu que la société foncière Les Matines fait grief à l'arrêt de la condamner à payer à M. X... une somme de 10 764 euros, alors, selon le moyen :

1°/ qu'en matière de marché à forfait, le bouleversement de l'économie du marché ouvrant droit au paiement des travaux supplémentaires, suppose que les modifications apportées à l‘ouvrage soient d'une importance telle que la nature et le coût de l'ouvrage cessent de s'inscrire dans les prévisions du projet initial ; qu'au cas d'espèce, en se bornant à faire état d'une translation de trois mètres et d'une augmentation de la surface hors oeuvre brute totale et de la surface hors oeuvre nette totale, puis à relever que ces modifications importantes avaient affecté tant l'implantation du bâtiment que la création du niveau inférieur de différents locaux, ou encore que les prestations de l'architecte avaient été d'une importance telle que la nature et le coût de l'ouvrage avaient cessé de se situer dans les prévisions du projet initial, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard de l'article 1793 du code civil ;

2°/ qu'en l'absence de bouleversement de l'économie de la convention et sauf autorisation écrite donné avant la réalisation des travaux supplémentaires, la renonciation à l'article 1793 du code civil suppose une ratification tacite impliquant elle-même un comportement non équivoque du maître de l'ouvrage à la réception des travaux ; qu'en se bornant à affirmer que les travaux avaient été acceptés de manière non équivoque par le maître de l'ouvrage, sans identifier les actes d'où résultait cette ratification implicite et les décrire au moins sommairement, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard de l'article 1793 du code civil et des règles régissant la ratification tacite ;

Mais attendu qu'ayant retenu qu'il résultait de la demande de permis de construire modificatif que non seulement l'ensemble du bâtiment et le parking avaient subi une translation de trois mètres et que le bâtiment central avait été élargi, mais surtout, que la surface hors oeuvre brute totale initiale était passée de 3 464 m² à 4 071 m² et que la surface hors oeuvre nette totale initiale était passée de 3 251 m² à 3 868 m², soit une augmentation respectivement de 607 m² et 617 m², représentant 19 % de cette dernière surface, que ces importantes modifications avaient touché tant l'implantation du bâtiment que la création, au niveau inférieur, de différents locaux d'une superficie totale supérieure à 600 m² et que ces travaux avaient été effectués à la demande du maître de l'ouvrage qui les avait acceptés de manière non équivoque, la cour d'appel a pu en déduire que ces travaux avaient bouleversé l'économie générale du marché, les prestations de M. X... étant considérablement accrues, ce qui l'autorisait à en demander le paiement ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le second moyen :

Attendu que la société foncière Les Matines fait grief à l'arrêt de rejeter son appel en garantie formé à l'encontre de la société Foncim, alors, selon le moyen :

1°/ que, dès lors qu'elle avait une mission d'assistance auprès du maître de l'ouvrage, la société Foncim était tenue de l'informer et de l'éclairer sur les conséquences des évolutions qui pouvaient affecter la construction, notamment, en ce qui concerne la rémunération du maître d'oeuvre ; que, tenue d'une obligation d'information et de conseil, la société Foncim avait la charge de prouver qu'elle l'avait exécutée ; qu'en retenant que les faits invoqués par la société foncière Les Matines ne permettaient pas d'affirmer qu'il y avait eu manquement de la part de la société Foncim à son obligation d'information et conseil, et en faisant ainsi peser la charge de la preuve sur la société foncière Les Matines, les juges du fond ont violé l'article 1315 du code civil ;

2°/ que la circonstance que l'architecte n'ait pas renoncé à son droit à rémunération pour travaux supplémentaires, loin de libérer la société Foncim, ne faisait que renforcer son obligation d'information et de conseil ; qu'en statuant comme ils l'ont fait, les juges du fond ont violé les articles 1134, 1135 et 1147 du code civil ;

3°/ qu'en tout cas, faute d'avoir constaté que la société Foncim, tenue d'une obligation d'information et de conseil comme étant chargée d'une mission d'assistance auprès du maître de l'ouvrage, avait satisfait à son obligation, les juges du fond n'ont pas donné de base légale à leur décision au regard des articles 1134, 1135 et 1147 du code civil ;

Mais attendu qu'ayant retenu que la société foncière Les Matines ne caractérisait pas de faute de la société Foncim dans l'exécution de ses obligations de conseil et d'information en lien avec le paiement à M. X... d'une prestation hors forfait dont elle a bénéficié, la cour d'appel en a exactement déduit qu'aucune action récursoire n'était justifiée à l'encontre de la société Foncim ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société foncière Les Matines aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société foncière Les Matines à payer à M. X... la somme de 2 500 euros, rejette la demande de la société foncière Les Matines ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé à l'audience publique du neuf septembre deux mille neuf par M. Lacabarats, président, après qu'il ait constaté que M. Paloque, conseiller rapporteur, est empêché de signer le présent arrêt et vu les articles 456 et 1021 du code de procédure civile, dit que l'arrêt sera signé par M. le conseiller Cachelot qui en a délibéré.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par Me Y..., avocat aux Conseils pour la société foncière Les Matines.

PREMIER MOYEN DE CASSATION

L'arrêt infirmatif attaqué encourt la censure ;

EN CE QU'il a condamné la société Foncière Les Matines à payer à M. X... la somme de 10.764 euros ;

AUX MOTIFS QUE « l'avenant du 22 décembre 1999 stipulant de manière claire et dépourvue d'ambigüité une rémunération forfaitaire pour la construction d'une maison de retraite, d'après un plan arrêté et convenu avec le propriétaire du sol, Pascal X..., ne peut solliciter aucune augmentation de prix, sauf si les modifications demandées par le maître de l'ouvrage ont entrainé un bouleversement de l'économie du contrat ; que la clause prévoyant le règlement du solde de la rémunération forfaitaire en fin de chantier « après fourniture de D.O.E. et certificat de conformité au cas où un permis modificatif serait demandé », n'exclut nullement la rémunération des travaux supplémentaires dès lors que leur exécution implique un bouleversement de l'économie du contrat ; qu'en l'espèce, il est établi par les correspondances engagées entre Pascal X..., architecte, la SAS FONCIERE LES MATINES et la SA FONCIM, investie d'une mission d'assistance à la maîtrise d'ouvrage, que, sans qu'aucune contrainte technique ou administrative ne soit invoquée, le maître de l'ouvrage a décidé, après l'obtention d'un premier permis de construire le 16 novembre 1999, d'élargir d'un mètre, sur toute sa longueur le bâtiment central, ce qui a augmenté de 27 m2 sur chacun des trois niveaux la surface hors d'oeuvre du bâtiment ; que par ailleurs, au niveau inférieur, le vestiaire du personnel a été transformé en bureaux ; que ce local ainsi que le garage ont été inclus dans la trame du bâtiment afin de pouvoir les transformer ultérieurement en chambre ; qu'il a évidemment été demandé à l'architecte de réer sous le bâtiment central, à la place du vide sanitaire initialement prévu, un ensemble de locaux techniques et destinés au personnel ; qu'il résulte de la demande de permis de construire modificatif que non seulement l'ensemble du bâtiment et le parking ont subi une translation de trois mètres et que le bâtiment central a été élargi d'un mètre mais surtout que la surface hors oeuvre brute totale initiale est passée de 3.464 m2 à 4.071 m2 et que la surface hors oeuvre nette totale initiale est passée de 3.251 m2 à 3.868 m2 soit une augmentation respectivement de 607 m2 et 617 m2, représentant 19 % de cette dernière surface que ces importantes modifications qui ont touché tant l'implantation du bâtiment que la création au niveau inférieur de différents locaux d'une superficie totale supérieure à 600 m2 ont profondément bouleversé l'économie générale de l'avenant signé par les parties, les prestations de Pascal X... étant considérablement accrues ; que ces travaux effectué à la demande du maître de l'ouvrage mais sans son autorisation écrite, ont été acceptés de manière non équivoque par le maître de l'ouvrage qui s'est borné à en refuser le paiement au motif erroné qu'ils étaient inclus dans le forfait » ;

ALORS QUE, premièrement, en matière de marché à forfait, le bouleversement de l'économie du marché, ouvrant droit au paiement des travaux supplémentaires, suppose que les modifications apportées à l'ouvrage soient d'une importance telle que la nature et le coût de l'ouvrage cessent de s'inscrire dans les prévisions du projet initial ; qu'au cas d'espèce, en se bornant à faire état d'une translation de trois mètres et d'une augmentation de la surface hors oeuvre brute totale et de la surface hors oeuvre nette totale, puis à relever que ces modifications importantes avaient affecté tant l'implantation du bâtiment que la création du niveau inférieur de différents locaux, ou encore que les prestations de l'architecte avaient été considérablement accrues, sans constater que les modifications apportées à l'ouvrage avaient été d'une importance telle que la nature et le coût de l'ouvrage avaient cessé de se situer dans les prévisions du projet initial, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard de l'article 1793 du Code civil ;

Et ALORS QUE, deuxièmement, en l'absence de bouleversement de l'économie de la convention et sauf autorisation écrite donnée avant la réalisation des travaux supplémentaires, la renonciation à l'article 1793 du Code civil suppose une ratification tacite impliquant elle-même un comportement non équivoque du maître de l'ouvrage à la réception des travaux ; qu'en se bornant à affirmer que les travaux avaient été acceptés de manière non équivoque par le maître de l'ouvrage, sans identifier les actes d'où résultait cette ratification implicite et les décrire au moins sommairement, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard de l'article 1793 du Code Civil et des règles régissant la ratification tacite.

SECOND MOYEN DE CASSATION

L'arrêt infirmatif attaqué encourt la censure ;

EN CE QU'après avoir condamné la société Foncière Les Matines à l'égard de M. X..., il a rejeté l'appel en garantie formé contre la société Foncim ;

AU MOTIF QUE « la SAS FONCIERE LES MATINES ne peut se borner à soutenir que les négociations et l'accord relatifs aux honoraires de l'architecte sont le résultat de l'action de la SA FONCIM pour déduire de l'existence même du litige une violation par cette société de son obligation de conseil et d'information sur la portée des engagements des parties à l'avenant du 22 décembre 1999 ; que s'il résulte du courrier adressé par la SA FONCIM à Pascal X... le 16 décembre 1999 que la SNC COTENTINE avait décidé de confier à celle-là une mission d'assistance à la maîtrise d'ouvrage et par conséquent de modifier la mission initialement confiée à l'architecte, ce qui impliquait une renégociation des honoraires de celui-ci, il ne peut être déduit ni des termes de ce courrier, ni de l'avenant signé le 22 décembre 1999 une renonciation par M. X... à demander la rémunération des travaux supplémentaires qui lui seraient demandés en cas de bouleversement de l'économie générale de la convention ; que faute par la SAS FONCIERES LES MATINES de caractériser une faute de la SA FONCIM dans l'exécution de ses obligations de conseil et d'information, en lien avec le paiement à M. X... d'une prestation hors forfait dont elle a bénéficié, il convient de la débouter de son action récursoire » ;

ALORS QUE, premièrement, dès lors qu'elle avait une mission d'assistance auprès du maître de l'ouvrage, la société Foncim était tenue de l'informer et de l'éclairer sur les conséquences des évolutions qui pouvaient affecter la construction, notamment en ce qui concerne la rémunération du maître d'oeuvre ; que tenue d'une obligation d'information et de conseil, la société Foncim avait la charge de prouver qu'elle l'avait exécutée ; qu'en retenant que les faits invoqués par la société Foncière Les Matines ne permettaient pas d'affirmer qu'il y avait eu manquement de la part de la société Foncim à son obligation d'information et de conseil, et en faisant ainsi peser la charge de la preuve sur la société Foncière Les Matines, les juges du fond ont violé l'article 1315 du Code civil ;

ALORS QUE, deuxièmement, la circonstance que l'architecte n'ait pas renoncé à son droit à rémunération pour travaux supplémentaires, loin de libérer la société Foncim, ne faisait que renforcer son obligation d'information et de conseil ; qu'en statuant comme ils l'ont fait, les juges du fond ont violé les articles 1134, 1135 et 1147 du Code civil ;

Et ALORS QUE, troisièmement, et en tout cas, faute d'avoir constaté que la société Foncim, tenue d'une obligation d'information et de conseil comme étant chargée d'une mission d'assistance auprès du maître de l'ouvrage, avait satisfait à son obligation, les juges du fond n'ont pas donné de base légale à leur décision au regard des articles 1134, 1135 et 1147 du Code Civil."

L'application des articles L.480-5 et L.480-9 du code de l'urbanisme n'est pas constitutif d'une voie de fait :

"Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 11 mai 2007) que M. X..., gérant de la société civile immobilière Le Chemin du parc (la SCI) et M. Y..., porteur majoritaire de parts, ont été condamnés par la juridiction pénale à la démolition totale de constructions édifiées sur une propriété appartenant à la SCI et acquise antérieurement à ces condamnations par la société luxembourgeoise Palmetto ; que M. X... et M. Y... n'ayant pas procédé à cette démolition, le préfet des Alpes-Maritimes a, en 2002, fait procéder à la démolition d'office sur le fondement de l'article L 480-9 du code de l'urbanisme ; que la société Palmetto, invoquant l'existence d'une voie de fait, a saisi la juridiction judiciaire d'une demande de condamnation in solidum de l'Etat et du directeur départemental de l'équipement des Alpes-Maritimes, pris à titre personnel, à lui payer des dommages-intérêts ; que le préfet (de la région Ile-de-France, préfet de Paris) a présenté un déclinatoire de compétence au profit de la juridiction de l'ordre administratif ;

Sur le premier moyen :

Attendu que la société Palmetto fait grief à l'arrêt de décliner la compétence de la juridiction de l'ordre judiciaire, alors, selon le moyen, que les mesures de restitution prononcées, par le juge pénal, en application de l'article L. 480-5 du code de l'urbanisme n'incombent qu'au bénéficiaire des travaux irréguliers ou de l'utilisation irrégulière du sol à l'époque où l'infraction a été commise ; qu'elles ne s'imposent pas au tiers acquéreur de l'immeuble qui n'a pas été mis en cause, à l'encontre duquel leur exécution forcée ne peut pas être poursuivie par le maire ou le fonctionnaire compétent sur le fondement de l'article L. 480-9, alinéa 1, du code de l'urbanisme ; qu'en considérant que l'Etat avait valablement pu faire procéder à la mesure de démolition qui avait été prononcée par la juridiction pénale, accessoirement aux condamnations pénales dont ils avaient fait l'objet, à l'égard de MM. Y... et X..., à l'encontre de l'acquéreur de l'immeuble, la société Palmetto, la cour d'appel a violé les articles L. 480-5 et L. 480-9, alinéa 1, du code de l'urbanisme, ensemble l'article 544 du code civil ainsi que la loi des 16-24 août 1790 et le décret-loi du 16 fructidor an III ;

Mais attendu que l'arrêt retient exactement, par motifs propres et adoptés, que les travaux de démolition et de remise en état ordonnés au titre de l'article L. 480-5 du code de l'urbanisme ne sont pas des sanctions pénales mais des mesures à caractère réel et sont opposables aux acquéreurs des constructions illégales sans que la décision qui a ordonné ces mesures ait à être réitérée à leur encontre ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le deuxième moyen :

Attendu que la société Palmetto fait grief à l'arrêt de décliner la compétence de la juridiction de l'ordre judiciaire, alors, selon le moyen :

1°/ qu'il y a voie de fait, justifiant, par exception au principe de séparation des autorités administratives et judiciaires, la compétence des juridictions de l'ordre judiciaire, quand l'administration a procédé à l'exécution forcée, dans des conditions irrégulières, d'une décision même régulière, portant une atteinte grave au droit de propriété ; que lorsque le maire ou le fonctionnaire compétent entend faire procéder d'office aux travaux nécessaires à l'exécution de la décision de justice ayant ordonné la démolition, la mise en conformité ou la remise en état, ainsi que l'y autorise l'article L. 480-9, alinéa 1er, du code de l'urbanisme, ces travaux doivent être strictement nécessaires à l'exécution de la décision considérée ; que la démolition, en particulier, doit être limitée aux constructions irrégulièrement édifiées ; qu'elle ne doit pas affecter le surplus de l'immeuble ; que sauf dans l'hypothèse dans laquelle il ne serait pas possible, concrètement, de procéder différemment, la démolition effectuée sur des ouvrages qui avaient été bâtis régulièrement, des ouvrages antérieurs aux constructions irrégulièrement édifiées notamment, qui n'étaient pas concernés par la mesure ordonnée par le juge et n'avaient dès lors pas lieu d'être détruits, qui porte une atteinte grave au droit de propriété et a été pratiquée dans des conditions irrégulières, s'analyse en une voie de fait ; qu'en l'espèce, la société Palmetto faisait valoir que les décisions pénales dont l'exécution forcée avait été poursuivie par l'administration avaient ordonné la démolition des constructions édifiées irrégulièrement, cependant que l'exécution forcée avait porté sur les ouvrages antérieurs, "les existants, c'est-à-dire la villa de 253,62 mètres carrés et ses deux annexes de 28,29 mètres carrés et 52,50 mètres carrés", ce qui caractérisait une voie de fait ; qu'en retenant, à l'appui de sa décision, "qu'à supposer une mauvaise exécution de la démolition, qui aurait porté sur davantage que les existants lors de la condamnation prononcée le 13 juin 2000... cette faute serait purement administrative et ne constituerait pas une mesure détachable de l'exécution forcée réalisée dans l'exercice des pouvoirs de l'administration", la cour d'appel a violé les articles L. 480-5 et L. 480-9 du code de l'urbanisme, ensemble l'article 544 du code civil ainsi que la loi des 16-24 août 1790 et le décret-loi du 16 fructidor an III ;

2°/ que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'aucun moyen non soulevé par les parties ne peut être examiné d'office sans que celles-ci aient été amenées à présenter leurs observations à ce sujet ; qu'en cause d'appel, la société Palmetto soutenait que la démolition avait porté sur des ouvrages antérieurs aux constructions édifiées irrégulièrement, "les existants, c'est-à-dire la villa de 253,62 mètres carrés et ses deux annexes de 28,29 mètres carrés", ce qui n'était pas contesté par l'agent judiciaire du Trésor ; qu'en relevant, d'office, et sans provoquer préalablement les explications des parties à cet égard, que ce n'était "pas prouvé, et n'étant pas davantage établie la possibilité technique de ne pas détruire la villa compte tenu des travaux effectués illégalement, pour pouvoir procéder à la remise en état des lieux qui était ordonnée", la cour d'appel a méconnu le principe de la contradiction, violant ainsi l'article 16 du code de procédure civile ;

3°/ qu'il incombe au défendeur de rapporter la preuve des faits qu'il invoque à titre d'exception ; que c'est à l'agent judiciaire du Trésor qu'il incombait de démontrer, le cas échéant, qu'il n'aurait pas été possible, sur le plan technique, "de ne pas détruire la villa compte tenu des travaux effectués illégalement, pour pouvoir procéder à la remise en état des lieux qui était ordonnée" ; qu'en se déterminant de la sorte, la cour d'appel a violé l'article 1315 du code civil ;

Mais attendu que l'arrêt retient exactement, sans violer le principe de la contradiction, ni inverser la charge de la preuve, qu'à supposer une mauvaise exécution de la démolition qui aurait porté sur davantage que les existants à la date de la condamnation prononcée le 13 juin 2000, cette faute serait purement administrative et ne constituerait pas une mesure détachable de l'exécution forcée réalisée dans l'exercice de pouvoirs de l'administration ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le troisième moyen :

Attendu que la société Palmetto fait grief à l'arrêt de décliner la compétence de la juridiction de l'ordre judiciaire, alors, selon le moyen :

1°/ que lorsque l'immeuble concerné par les mesures prononcées par le juge pénal en application de l'article L. 480-5 du code de l'urbanisme a été vendu, l'exécution forcée ne peut en toute hypothèse être poursuivie à l'encontre du tiers acquéreur par le maire ou le fonctionnaire compétent, sur le fondement du premier alinéa de l'article L. 480-9 du code de l'urbanisme, qu'après décision du tribunal de grande instance ordonnant, à son tour, lesdites mesures à l'égard de l'acquéreur et, le cas échéant, l'expulsion de tous occupants, conformément au second alinéa de ce texte ; qu'en relevant qu'en l'espèce, la mesure de démolition et de remise en état qui avait été mise à exécution par l'administration résultait de "décisions pénales définitives" qui "n'avaient pas à être réitérées", cependant que ces décisions ne pouvaient pas être mises à exécution à l'encontre de la société Palmetto, à l'égard de laquelle elles n'avaient pas été rendues, sauf à avoir été réitérées à son endroit par une décision, ayant le même objet, rendue par le tribunal de grande instance sur le fondement du second alinéa de l'article L. 480-9 du code de l'urbanisme, la cour d'appel a violé les articles L. 480-5 et L. 480-9 alinéas 1 et 2, du code de l'urbanisme, ensemble l'article 544 du code civil ainsi que la loi des 16-24 août 1790 et le décret-loi du 16 fructidor an III ;

2°/ que le jugement rendu par le tribunal de grande instance de Grasse, le 17 juillet 2002, dans son dispositif, "ordonne l'expulsion de la société anonyme Palmetto de l'immeuble...(et) désigne M. Jean-Jacques Z..., huissier de justice à Antibes, pour établir un état des lieux et procéder à la mise en garde-meubles de tous mobiliers", après avoir expressément précisé, dans ses motifs "que la démolition des ouvrages incombe, en vertu des articles L. 480-4 et L. 480-5 du code de l'urbanisme, au bénéficiaire des travaux à l'époque où l'infraction a été commise, et il n'importe que le prévenu ait perdu ultérieurement cette qualité ; c'est sur ce fondement juridique, que MM. Christian Y... et Alain X... ont pu valablement et régulièrement être condamnés par les juridictions pénales, alors même que la société anonyme Palmetto était devenue entre-temps propriétaire de la construction ; or présentement, la société anonyme Palmetto n'est pas poursuivie sur la base d'une instance en démolition ou en restitition de l'immeuble, mais seulement sur le fondement d'une action en expulsion à raison des droits par elle acquis sur l'immeuble, ce qui constitue manifestement un fondement juridique différent prévu par le seul article L. 480-9 du code de l'urbanisme, lequel ne prévoit que des dispositions à caractère civil ; la société anonyme Palmetto n'étant pas bénéficiaire des travaux à l'époque où l'infraction a été commise, n'est pas tenue à restitution" ; qu'en considérant, énonciation qui renvoie audit jugement, que "la démolition résulte bien d'un titre", la cour d'appel en a dénaturé les termes clairs et précis violant ainsi l'article 4 du code de procédure civile" ;

3°/ que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'aucun moyen non soulevé par les parties ne peut être examiné d'office sans que celles-ci aient été amenées à présenter leurs observations à ce sujet ; qu'en cause d'appel, la société Palmetto soutenait que le jugement rendu par le tribunal de grande instance de Grasse le 17 juillet 2002, ayant ordonné son expulsion n'avait en outre été signifié qu'à avocat et n'était donc pas susceptible d'exécution, conformément aux dispositions de l'article 503 du code de procédure civile ; qu'en relevant, d'office, et sans provoquer préalablement les explications des parties à cet égard, "que la société Palmetto est domiciliée au Luxembourg, de sorte que l'article 682 du nouveau code de procédure civile s'appliquait", la cour d'appel a méconnu le principe de la contradiction, violant ainsi l'article 16 du code de procédure civile ;

4°/ qu'un jugement ne peut être mis à exécution qu'après avoir été notifié à la partie elle-même, cette notification, lorsque la représentation est obligatoire, devant être précédée d'une notification à son représentant ; que l'élection de domicile imposée par les articles 751, alinéa 2, 899, alinéa 2, et 973, alinéa 2, du code de procédure civile n'emporte pas pouvoir pour le représentant constitué de recevoir la notification du jugement destiné à la partie elle-même, y compris lorsque celle-ci demeure à l'étranger ; qu'en se prononçant de la sorte, la cour d'appel a violé les articles 503, 677, 678 et 682 du code de procédure civile, ensemble l'article 544 du code civil ainsi que la loi des 16-24 août 1790 et le décret-loi du 16 fructidor an III ;

5°/ que la notification d'un jugement est valablement faite au domicile élu en France par la partie demeurant à l'étranger ; qu'une notification à domicile élu demeure une notification à partie, dont elle ne constitue qu'une modalité ; qu'en retenant, à l'appui, de sa décision, "que la société Palmetto est domiciliée au Luxembourg, de sorte que l'article 682 du code de procédure civile s'appliquait", après avoir constaté que le jugement rendu par le tribunal de grande instance de Grasse avait donné lieu à une signification "à avocat, par acte du Palais le 23 juillet 2002", qui ne pouvait tenir lieu de notification à partie, même à domicile élu, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 503, 677, 678 et 682 du (nouveau) code de procédure civile, ensemble l'article 544 du code civil ainsi que la loi des 16-24 août 1790 et le décret-loi du 16 fructidor an III ;

Mais attendu qu'ayant relevé qu'aux termes de l'article L. 480-9 du code de l'urbanisme, au cas où les travaux porteraient atteinte à des droits acquis par des tiers sur les lieux ou ouvrages visés, le maire ou le fonctionnaire compétent ne pourra procéder à ces travaux qu'après décision du tribunal de grande instance qui ordonnera, le cas échéant, l'expulsion de tous occupants, l'arrêt qui constate que, par jugement du 17 juillet 2002, rendu contradictoirement à l'égard de la société Palmetto, le tribunal de grande instance de Grasse ayant relevé que la démolition ordonnée par la juridiction pénale n'avait pas été exécutée, a ordonné, avec exécution provisoire, l'expulsion de cette société comme dernier occupant de l'immeuble et retient exactement que les décisions de démolition n'avaient pas à être réitérées à l'encontre de la société Palmetto, en a déduit à bon droit, sans violer les articles 4 et 16 du code de procédure civile, et abstraction faite du motif surabondant relatif à la signification du jugement d'expulsion à la société Palmetto, domiciliée au Luxembourg, dont l'irrégularité alléguée ne serait pas de nature à constituer une voie de fait, que l'administration ayant procédé à la démolition dans l'exercice des pouvoirs qu'elle tient du code de l'urbanisme, l'existence d'une voie de fait n'était pas caractérisée ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le quatrième moyen :

Attendu que la société Palmetto fait grief à l'arrêt de décliner la compétence de la juridiction de l'ordre judiciaire, alors, selon le moyen, qu'il y a voie de fait, justifiant, par exception au principe de séparation des autorités administratives et judiciaires, la compétence des juridictions de l'ordre judiciaire, quand l'administration a procédé à l'exécution forcée, dans des conditions irrégulières, d'une décision même régulière, portant une atteinte grave au droit de propriété ; qu'il en va ainsi lorsque, à l'occasion de travaux de démolition entrepris par l'administration en application de l'article L. 480-9 du code de l'urbanisme, des biens qui devaient être restitués au propriétaire disparaissent par l'effet d'un défaut ou d'une insuffisance de précautions de l'administration ; qu'en retenant que l'"exécution fautive de la démolition par insuffisance de précautions pour les conserver" ne saurait s'analyser en une voie de fait, "cette faute, purement administrative, n'étant pas détachable de l'exécution forcée réalisée dans l'exercice des pouvoirs de l''administration", la cour d'appel a violé les articles L. 480-5 et L. 480-9 du code de l'urbanisme, ensemble l'article 544 du code civil ainsi que la loi des 16-24 août 1790 et le décret-loi du 16 fructidor an III ;

Mais attendu qu'ayant exactement retenu que la disparition des portes et tuiles relevait soit d'une faute administrative non détachable de l'exécution forcée réalisée dans l'exercice des pouvoirs de l'administration, soit d'une exécution fautive de l'expulsion au regard des articles 201 et suivants du décret n° 92-755 du 31 juillet 1992, ce qui ne mettait pas en cause la responsabilité de l'administration mais celle de l'huissier de justice chargé de l'expulsion, la cour d'appel en a déduit à bon droit l'absence de voie de fait ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société Palmetto aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Palmetto et celle de l'agent judiciaire du Trésor ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du neuf septembre deux mille neuf.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, avocat aux Conseils pour la société Palmetto

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris par lequel le Tribunal avait décliné sa compétence au profit de la juridiction administrative,

Aux motifs que c'est en vain que la société PALMETTO soutient que la condamnation de Christian Y... aurait été dénaturée, alors que, nonobstant le libellé formel différent de leur décision, tant le Tribunal de grande instance de GRASSE que la Cour d'appel d'AIX EN PROVENCE ont fait application des mêmes textes du code de l'urbanisme et donc ordonné la même mesure, seul le point de départ de l'astreinte étant reporté par la Cour pour tenir compte de la durée de la procédure d'appel,

Alors que les mesures de restitution prononcées, par le juge pénal, en application de l'article L 480-5 du code de l'urbanisme n'incombent qu'au bénéficiaire des travaux irréguliers ou de l'utilisation irrégulière du sol à l'époque où l'infraction a été commise ; qu'elles ne s'imposent pas au tiers acquéreur de l'immeuble qui n'a pas été mis en cause, à l'encontre duquel leur exécution forcée ne peut pas être poursuivie par le maire ou le fonctionnaire compétent sur le fondement de l'article L 480-9 alinéa 1 du code de l'urbanisme ; qu'en considérant que l'Etat avait valablement pu faire procéder à la mesure de démolition qui avait été prononcée par la juridiction pénale, accessoirement aux condamnations pénales dont ils avaient fait l'objet, à l'égard de Messieurs Y... et X..., à l'encontre de l'acquéreur de l'immeuble, la société PALMETTO, la Cour d'appel a violé les articles L 480-5 et L 480-9 alinéa 1 du code de l'urbanisme, ensemble l'article 544 du code civil ainsi que la loi des 16-24 août 1790 et le décret-loi du 16 fructidor An III.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris par lequel le Tribunal avait décliné sa compétence au profit de la juridiction administrative,

Aux motifs qu'à supposer une mauvaise exécution de la démolition, qui aurait porté sur davantage que les existants lors de la condamnation prononcée le 13 juin 2000 (ce qui n'est pas prouvé, et n'étant pas davantage établie la possibilité technique de ne pas détruire la villa compte tenu des travaux effectués illégalement, pour pouvoir procéder à la remise en état des lieux qui était ordonnée), cette faute serait purement administrative et ne constituerait pas une mesure détachable de l'exécution forcée réalisée dans l'exercice des pouvoirs de l'Administration ».

Alors, d'une part, qu'il y a voie de fait, justifiant, par exception au principe de séparation des autorités administratives et judiciaires, la compétence des juridictions de l'ordre judiciaire, quand l'Administration a procédé à l'exécution forcée, dans des conditions irrégulières, d'une décision même régulière, portant une atteinte grave au droit de propriété ; que lorsque le maire ou le fonctionnaire compétent entend faire procéder d'office aux travaux nécessaires à l'exécution de la décision de justice ayant ordonné la démolition, la mise en conformité ou la remise en état, ainsi que l'y autorise l'article L 480-9 alinéa 1° du code de l'urbanisme, ces travaux doivent être strictement nécessaires à l'exécution de la décision considérée ; que la démolition, en particulier, doit être limitée aux constructions irrégulièrement édifiées ; qu'elle ne doit pas affecter le surplus de l'immeuble ; que sauf dans l'hypothèse dans laquelle il ne serait pas possible, concrètement, de procéder différemment, la démolition effectuée sur des ouvrages qui avaient été bâtis régulièrement, des ouvrages antérieurs aux constructions irrégulièrement édifiées notamment, qui n'étaient pas concernés par la mesure ordonnée par le juge et n'avaient dès lors pas lieu d'être détruits, qui porte une atteinte grave au droit de propriété et a été pratiquée dans des conditions irrégulières, s'analyse en une voie de fait ; qu'en l'espèce, la société PALMETTO faisait valoir que les décisions pénales dont l'exécution forcée avait été poursuivie par l'Administration avaient ordonné la démolition des constructions édifiées irrégulièrement, cependant que l'exécution forcée avait porté sur les ouvrages antérieurs, « les existants, c'est à dire la villa de 253,62 m2 et ses deux annexes de 28,29 m2 et 52,50 m2 », ce qui caractérisait une voie de fait ; qu'en retenant, à l'appui de sa décision, « qu'à supposer une mauvaise exécution de la démolition, qui aurait porté sur davantage que les existants lors de la condamnation prononcée le 13 juin 2000… cette faute serait purement administrative et ne constituerait pas une mesure détachable de l'exécution forcée réalisée dans l'exercice des pouvoirs de l'Administration », la Cour d'appel a violé les articles L 480-5 et L 480-9 du code de l'urbanisme, ensemble l'article 544 du code civil ainsi que la loi des 16-24 août 1790 et le décret-loi du 16 fructidor An III,

alors, d'autre part, que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'aucun moyen non soulevé par les parties ne peut être examiné d'office sans que celles-ci aient été amenées à présenter leurs observations à ce sujet ; qu'en cause d'appel, la société PALMETTO soutenait que la démolition avait porté sur des ouvrages antérieurs aux constructions édifiées irrégulièrement, « les existants, c'est à dire la villa de 253,62 m2 et ses deux annexes de 28,29 m2 et 52,50 m2 », ce qui n'était pas contesté par l'Agent judiciaire du Trésor ; qu'en relevant, d'office, et sans provoquer préalablement les explications des parties à cet égard, que ce n'était « pas prouvé, et n'étant pas davantage établie la possibilité technique de ne pas détruire la villa compte tenu des travaux effectués illégalement, pour pouvoir procéder à la remise en état des lieux qui était ordonnée », la Cour d'appel a méconnu le principe de la contradiction, violant ainsi l'article 16 du code de procédure civile,

et alors, enfin, qu'il incombe au défendeur de rapporter la preuve des faits qu'il invoque à titre d'exception ; que c'est à l'Agent judiciaire du Trésor qu'il incombait de démontrer, le cas échéant, qu'il n'aurait pas été possible, sur le plan technique, « de ne pas détruire la villa compte tenu des travaux effectués illégalement, pour pouvoir procéder à la remise en état des lieux qui était ordonnée » ; qu'en se déterminant de la sorte, la Cour d'appel a violé l'article 1315 du code civil.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris par lequel le Tribunal avait décliné sa compétence au profit de la juridiction administrative,

Aux motifs 1°) que la société PALMETTO ne saurait remettre en cause la décision du 17 juillet 2002 qui a fait application de l'article 480-9 du code de l'urbanisme et a donc considéré que les conditions de ce texte étaient remplies, après avoir constaté que la décision de démolition et de remise en état résultait des décisions pénales définitives ; que ces décisions n'avaient donc pas à être réitérées dans le cas d'espèce ; qu'ainsi, la démolition résulte bien d'un titre, signifié ainsi qu'il a été dit supra, alors même que la société PALMETTO ne prétend pas que la revente de l'immeuble dont la démolition est ordonnée permettrait de faire obstacle à l'exécution des décisions de justice,

Alors, d'une part, que lorsque l'immeuble concerné par les mesures prononcées par le juge pénal en application de l'article L 480-5 du code de l'urbanisme a été vendu, l'exécution forcée ne peut en toute hypothèse être poursuivie à l'encontre du tiers acquéreur par le maire ou le fonctionnaire compétent, sur le fondement du premier alinéa de l'article L 480-9 du code de l'urbanisme, qu'après décision du tribunal de grande instance ordonnant, à son tour, lesdites mesures à l'égard de l'acquéreur et, le cas échéant, l'expulsion de tous occupants, conformément au second alinéa de ce texte ; qu'en relevant qu'en l'espèce la mesure de démolition et de remise en état qui avait été mise à exécution par l'Administration résultait de « décisions pénales définitives » qui « n'avaient pas à être réitérées », cependant que ces décisions ne pouvaient pas être mises à exécution à l'encontre de la société PALMETTO, à l'égard de laquelle elles n'avaient pas été rendues, sauf à avoir été réitérées à son endroit par une décision, ayant le même objet, rendue par le tribunal de grande instance sur le fondement du second alinéa de l'article L 480-9 du code de l'urbanisme, la Cour d'appel a violé les articles L 480-5 et L 480-9 alinéas 1 et 2 du code de l'urbanisme, ensemble l'article 544 du code civil ainsi que la loi des 16-24 août 1790 et le décret-loi du 16 fructidor An III,

Alors, d'autre part, que le jugement rendu par le Tribunal de grande instance de GRASSE le 17 juillet 2002, dans son dispositif, « ordonne l'expulsion de la SA PALMETTO de l'immeuble… (et) désigne Maître Jean-Jacques Z..., huissier de justice à ANTIBES, pour établir un état des lieux et procéder à la mise en garde-meubles de tous mobiliers », après avoir expressément précisé, dans ses motifs « que la démolition des ouvrages incombe, en vertu des articles L 480-4 et L 480-5 du code de l'urbanisme, au bénéficiaire des travaux à l'époque où l'infraction a été commise, et il n'importe que le prévenu ait perdu ultérieurement cette qualité ; c'est sur ce fondement juridique que Christian Y... et Alain X... ont pu valablement et régulièrement être condamnés par les juridictions pénales, alors même que la SA PALMETTO était devenue entre-temps propriétaire de la construction ; or présentement, la SA PALMETTO n'est pas poursuivie sur la base d'une instance en démolition ou en restitution de l'immeuble, mais seulement sur le fondement d'une action en expulsion à raison des droits par elle acquis sur l'immeuble, ce qui constitue manifestement un fondement juridique différent prévu par le seul article L 480-9 du code de l'urbanisme, lequel ne prévoit que des dispositions à caractère civil ; la SA PALMETTO n'étant pas bénéficiaire des travaux à l'époque où l'infraction a été commise, n'est pas tenue à restitution » ; qu'en considérant, énonciation qui renvoie audit jugement, que « la démolition résulte bien d'un titre », la Cour d'appel en a dénaturé les termes clairs et précis violant ainsi l'article 4 du code de procédure civile,

Et aux motifs 2°) qu'il résulte du PV d'expulsion en date des 4,7,8,9,10 et 11 octobre 2002 de Maître Z..., huissier, que le jugement d'expulsion du 17 juillet 2002 avait été signifié préalablement à avocat par acte du palais le 23 juillet 2002 ; qu'il sera rappelé que la société PALMETTO est domiciliée au Luxembourg, de sorte que l'article 682 du nouveau code de procédure civile s'appliquait,

alors, de troisième part, que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'aucun moyen non soulevé par les parties ne peut être examiné d'office sans que celles-ci aient été amenées à présenter leurs observations à ce sujet ; qu'en cause d'appel, la société PALMETTO soutenait que le jugement rendu par le Tribunal de grande instance de GRASSE le 17 juillet 2002 ayant ordonné son expulsion n'avait en outre été signifié qu'à avocat et n'était donc pas susceptible d'exécution, conformément aux dispositions de l'article 503 du nouveau code de procédure civile ; qu'en relevant, d'office, et sans provoquer préalablement les explications des parties à cet égard, « que la société PALMETTO est domiciliée au Luxembourg, de sorte que l'article 682 du nouveau code de procédure civile s'appliquait », la Cour d'appel a méconnu le principe de la contradiction, violant ainsi l'article 16 du code de procédure civile,

alors, de quatrième part, qu'un jugement ne peut être mis à exécution qu'après avoir été notifié à la partie elle-même, cette notification, lorsque la représentation est obligatoire, devant être précédée d'une notification à son représentant ; que l'élection de domicile imposée par les articles 751 alinéa 2, 899 alinéa 2 et 973 alinéa 2 du code de procédure civile n'emporte pas pouvoir pour le représentant constitué de recevoir la notification du jugement destinée à la partie elle-même, y compris lorsque celle-ci demeure à l'étranger ; qu'en se prononçant de la sorte, la Cour d'appel a violé les articles 503, 677, 678 et 682 du code de procédure civile, ensemble l'article 544 du code civil ainsi que la loi des 16-24 août 1790 et le décret-loi du 16 fructidor An III,

et alors, enfin, subsidiairement, que la notification d'un jugement est valablement faite au domicile élu en France par la partie demeurant à l'étranger ; qu'une notification à domicile élu demeure une notification à partie, dont elle ne constitue qu'une modalité ; qu'en retenant, à l'appui, de sa décision, « que la société PALMETTO est domiciliée au Luxembourg, de sorte que l'article 682 du nouveau code de procédure civile s'appliquait », après avoir constaté que le jugement rendu par le Tribunal de grande instance de GRASSE avait donné lieu à une signification « à avocat, par acte du Palais le 23 juillet 2002 », qui ne pouvait tenir lieu de notification à partie, même à domicile élu, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 503, 677, 678 et 682 du (nouveau) code de procédure civile, ensemble l'article 544 du code civil ainsi que la loi des 16-24 août 1790 et le décret-loi du 16 fructidor An III.

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris par lequel le Tribunal avait décliné sa compétence au profit de la juridiction administrative,

Aux motifs que s'agissant des immeubles par destination (biens qualifiés tels en raison de leur affectation au service et à l'exploitation du fonds), et à supposer que les portes et tuiles litigieuses en soient, ceux-ci sont par définition intégrés à l'immeuble principal, de sorte que la démolition de celui-ci les affecte nécessairement, sans pour autant constituer une voie de fait ; que si la démolition vient à les séparer, la question de leur sort peut relever soit d'une exécution fautive de la démolition par insuffisance de précautions pour les conserver, cette faute, purement administrative, n'étant pas détachable de l'exécution forcée réalisée dans l'exercice des pouvoirs de l'Administration, soit d'une exécution fautive de l'expulsion au regard des articles 201 et suivants du décret 92-755 du 31 juillet 1992, ce qui ne met pas en cause la responsabilité de l'Administration, mais celle de l'huissier chargé de l'expulsion ; qu'en tous cas, il n'y a pas voie de fait,

Alors qu'il y a voie de fait, justifiant, par exception au principe de séparation des autorités administratives et judiciaires, la compétence des juridictions de l'ordre judiciaire, quand l'Administration a procédé à l'exécution forcée, dans des conditions irrégulières, d'une décision même régulière, portant une atteinte grave au droit de propriété ; qu'il en va ainsi lorsque, à l'occasion de travaux de démolition entrepris par l'Administration en application de l'article L 480-9 du code de l'urbanisme, des biens qui devaient être restitués au propriétaire disparaissent par l'effet d'un défaut ou d'une insuffisance de précautions de l'Administration ; qu'en retenant que l'« exécution fautive de la démolition par insuffisance de précautions pour les conserver » ne saurait s'analyser en une voie de fait, « cette faute, purement administrative, n'étant pas détachable de l'exécution forcée réalisée dans l'exercice des pouvoirs de l'Administration », la Cour d'appel a violé les articles L 480-5 et L 480-9 du code de l'urbanisme, ensemble l'article 544 du code civil ainsi que la loi des 16-24 août 1790 et le décret-loi du 16 fructidor An III."