Elle est retenue par cet arrêt :

"Vu l'article L. 223-22 du code de commerce, ensemble l'article L. 243-3 du code des assurances ;

Attendu que le gérant d'une société à responsabilité limitée qui commet une faute constitutive d'une infraction pénale intentionnelle, séparable comme telle de ses fonctions sociales, engage sa responsabilité civile à l'égard des tiers à qui cette faute a porté préjudice ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. et Mme X... ont confié à la société STS, entreprise de bâtiment qui avait Mme Y... pour gérante, la réalisation de travaux de rénovation, y compris le gros oeuvre, dans un immeuble leur appartenant ; que les travaux ont commencé au cours de la première semaine d'octobre 2000 ; que des malfaçons et inexécutions diverses ayant été constatées, M. et Mme X..., faisant valoir que Mme Y... avait engagé sa responsabilité à leur égard en ne faisant pas souscrire à la société qu'elle dirigeait une assurance couvrant sa garantie décennale, l'ont assignée en paiement de dommages-intérêts après la mise en liquidation judiciaire de la société STS ;

Attendu que pour rejeter cette demande, l'arrêt retient que, même constitutif du délit prévu et réprimé par les articles L. 111-34 du code de la construction et de l'habitation et L. 243-3 du code des assurances, et caractérisant une abstention fautive imputable à la gérante de la société STS assujettie à l'obligation d'assurance, le défaut de souscription des assurances obligatoires de dommages et de responsabilité n'était pas séparable des fonctions de dirigeant ; qu'il ajoute que la société STS a négocié avec une compagnie d'assurances pour être garantie au point qu'elle a pu penser-fût-ce de façon erronée qu'elle était couverte ou à la veille de l'être au moment où elle a entrepris le chantier X... et que seul le contrat finalement signé en novembre 2000 a caractérisé qu'il n'y avait pas de reprise du passé ;

Attendu qu'en statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses constatations que Mme Y... avait sciemment accepté d'ouvrir le chantier litigieux sans que la société STS fût couverte par une assurance garantissant la responsabilité décennale des constructeurs, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :

CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 4 février 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Douai ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Douai, autrement composée ;

Condamne Mme Y... aux dépens ;

Vu les articles 700 du code de procédure civile et 37, alinéa 1er, de la loi du 10 juillet 1991, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit septembre deux mille dix.

MOYEN ANNEXE au présent arrêt

Moyen produit par Me Le Prado, avocat aux Conseils pour M. et Mme X...

Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué,

D'AVOIR débouté les époux X... de leurs demandes en réparation dirigée à l'encontre de Madame Y..., dirigeante de la société STS, pour avoir sciemment omis de souscrire une assurance obligatoire à l'ouverture de leur chantier ;

AUX MOTIFS QUE les époux X... mettent en jeu la responsabilité personnelle de Nathalie Y... au visa de l'article L. 223-22 du code de commerce (ancien article 52 de la loi du 24 juillet 1966) : ils lui reprochent de ne pas avoir souscrit d'assurance décennale pour la société STS, en méconnaissance de l'article L. 241-1 du code des assurances-texte qui prescrit à toute personne physique ou morale dont la responsabilité décennale peut être engagée sur le fondement de la présomption établie par les articles 1792 et suivants du code civil d'être couverte par une assurance qu'elle doit être en mesure de justifier à l'ouverture de tout chantier-, et d'avoir engagé des chantiers, dont celui concernant leur propre immeuble, en dépit de ce défaut d'assurance ; ils disent caractériser leur préjudice en ce qu'ils ne pourront obtenir réparation pour les désordres et malfaçons subis dans leur projet de rénovation ; qu'or, même constitutif du délit prévu et réprimé par les articles L. 111-34 du code de la construction et de l'habitation et L. 243-3 du code des assurances, et caractérisant une abstention fautive imputable à la gérante de la société STS assujettie à l'obligation d'assurance, le défaut de souscription des assurances obligatoires de dommages et de responsabilité n'est pas séparable des fonctions de dirigeant ; qu'il s'en déduit que la responsabilité civile personnelle de Nathalie Y... à l'égard des tiers-dont les époux X... n'est pas engagée ; que cela est d'autant plus vrai en l'espèce que : * les éléments du dossier révèlent que la société STS a négocié avec une compagnie d'assurances (ACS et / ou Azur Assurances) dès juillet 2000 pour être garantie au point qu'elle a pu penser-fût-ce de façon erronée-qu'elle était couverte ou à la veille de l'être au moment où elle a entrepris le chantier X... ; seul le contrat finalement signé en novembre 2000 avec la compagnie Azur Assurances a caractérisé qu'il n'y avait pas de reprise du passé, * ce n'est que par une lettre du 28 décembre 2000 que les époux X... ont réclamé à la société STS une attestation d'assurance : à l'époque, le chantier était engagé-et même interrompu-en sorte que les affirmations qui ont pu leur être données par la société STS quant à la couverture d'assurance de l'entreprise, pour inexactes qu'elles fussent, n'ont eu aucune influence sur le sinistre de non garantie qu'ils ont subi ultérieurement, * il ne peut être passé sous silence que, ainsi que le rappelle Nathalie Y... soit dans un courrier du 19 juin 2005 soit à ses conclusions dans le cadre du présent procès, les époux X... eux-mêmes ont méconnu l'obligation légale qui pesait sur eux de souscrire une assurance dommages ouvrage en respect des articles L. 111-30 (dans sa rédaction alors en vigueur) du code de la construction et L. 242-1 du code des assurances-étant ajouté que Jérôme X..., avocat de profession, connaissait nécessairement l'obligation légale d'assurance pesant sur lui en tant que propriétaire d'un ouvrage dans lequel devaient être réalisés des travaux de rénovation susceptibles d'engager la responsabilité des constructeurs au sens de l'article 1792-1 du code civil ; que l'ensemble des considérations ci-dessus développées conduit, par infirmation du jugement déféré, à décider que Nathalie Y... n'a pas commis de faute détachable de ses fonctions de gérante et d'une particulière gravité qui serait susceptible d'engager sa responsabilité personnelle, en sorte que l'action des époux X... doit être rejetée ;

ALORS D'UNE PART QUE le défaut de souscription d'une assurance couvrant la responsabilité décennale du constructeur expose celui-ci à des sanctions pénales ; qu'en omettant sciemment de satisfaire à son obligation d'assurance en matière de construction le dirigeant d'une personne morale commet une faute détachable de ses fonction ; que la Cour d'appel s'est contentée d'affirmer que le défaut de souscription d'une assurance dommages-ouvrage par la société STS ne pouvait engager la responsabilité civile de son gérant, Madame Y... car la faute pénale ainsi commise n'est pas détachable de ses fonctions de dirigeante ; qu'en omettant de rechercher, si, ainsi que le soulignaient les époux X..., cette faute n'avait pas été commise intentionnellement, la Cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles l'article L. 223-22 du Code de commerce et L. 243-3 du Code des assurances.

ALORS D'AUTRE PART QUE le contrat souscrit par Madame Y... a été signé seulement le 21 juin 2001 avec effet au 23 novembre 2000 ; qu'en affirmant toutefois, pour en déduire que Madame Y... pouvait légitimement croire avoir souscrit une assurance, qu'il résultait des pièces du dossier que Madame Y... avait commencé à négocier la souscription d'une assurance dès le mois de juillet 2000 pour finalement conclure le contrat au mois de novembre 2000, la Cour d'appel a dénaturé le contrat d'assurance souscrit en violation de l'article 1134 du Code civil ;

ALORS EN OUTRE QUE le caractère intentionnel de la faute commise par le dirigeant qui s'est abstenu de souscrire une assurance obligatoire de dommages et de responsabilité, résulte de tout acte établissant sa conscience du caractère obligatoire d'une telle souscription ; qu'ainsi en est-il lorsque, s'étant pourtant rapproché d'un assureur, le gérant a sciemment ouvert un chantier sans souscrire à l'assurance proposée ; qu'en refusant de retenir la responsabilité de Madame Y... tout en constatant que, s'étant rapprochée d'un assureur, elle avait eu conscience de ses obligations, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatation et violé l'article L. 223-22 du Code de commerce ;

ALORS ENCORE QUE le caractère intentionnel de la faute commise par le dirigeant qui s'est abstenu de souscrire une assurance couvrant la responsabilité de sa société pouvant être engagée sur le fondement de la présomption établie par les articles 1792 et suivants du Code civil, doit être déduit du fait d'avoir mensongèrement assuré à son client être couvert pour les travaux accomplis, peu important que le mensonge ait été proféré postérieurement à l'ouverture du chantier ; qu'en affirmant toutefois, parce qu'il était postérieur à l'ouverture du chantier, que le courrier du 2 janvier 2001, aux termes duquel la société STS affirmait mensongèrement être couverte par une assurance ne pouvait être utilement invoqué pour établir la gravité de la faute commise par Madame Y..., la Cour d'appel a violé l'article L. 223-22 du Code de commerce ;

ALORS ENFIN QUE les compétences du tiers victime sont indifférentes pour apprécier la gravité de la faute commise par le gérant ; qu'en retenant toutefois que la gravité de la faute de commise par Madame Y... était atténuée par la qualité d'avocat de Monsieur X..., et n'était dès lors pas détachable de ses fonctions de gérante, la Cour d'appel a violé l'article L. 223-22 du Code de commerce."

Ainsi jugé par cet arrêt :

"Vu l'article 640 du code civil, ensemble les articles 544, 545 et 641 du même code ;

Attendu que les fonds inférieurs sont assujettis envers ceux qui sont plus élevés, à recevoir les eaux qui en découlent naturellement sans que la main de l'homme y ait contribué ; que le propriétaire supérieur ne peut rien faire qui aggrave la servitude du fonds inférieur ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Chambéry, 24 février 2009), que M. René X... est propriétaire de la parcelle n° 272 ; qu'il est également propriétaire en indivision avec son frère M. Pierre X... de la parcelle contiguë n° 271 ; que ces deux parcelles sont bâties ; qu'au Nord-Ouest de ces deux propriétés se trouvent une parcelle n° 483 appartenant à M. Y... puis à M. Z..., sur laquelle est édifiée une maison d'habitation avec piscine et une parcelle n° 384 appartenant à Mme A... sur laquelle est édifiée une maison d'habitation ; qu'à la suite de la construction de ces deux maisons et de la piscine, les consorts X... se plaignant de l'inondation de leurs propriétés par des arrivées d'eau en provenance des parcelles 483 et 384, ont assigné les propriétaires de celles-ci en réparation leur préjudice ; qu'un expert judiciaire a été désigné ;

Attendu que pour retenir la solution A préconisée par l'expert judiciaire pour supprimer l'inondation de leur propriété, l'arrêt, après avoir constaté que les stagnations d'eaux dans les propriétés X... étaient exclusivement imputables aux constructions de Mme A... et de M. Y... qui constituaient un obstacle à l'évacuation des eaux au point bas, retient que la solution demandée par les consorts X... pour mettre fin aux désordres ne peut être retenue, que c'est la solution A consistant en un drainage en épis en partie basse du terrain des consorts X... qui doit être retenue, qu'à partir du moment où il s'agit de la solution la plus efficace, de nature à leur donner satisfaction, les consorts X... ne peuvent la refuser sous prétexte qu'elle se trouve sur leur terrain, Mme A... et M. Y... ne pouvant être rendus responsables des choix d'urbanisation de la commune de Saint-Jorioz et qu'il s'agit de drains souterrains qui n'endommageront pas leurs propriétés ;

Qu'en statuant ainsi, alors que le propriétaire du fonds inférieur ne peut être contraint, afin de remédier à une aggravation de la servitude naturelle d'écoulement des eaux causée par le propriétaire du fonds supérieur, d'accepter la réalisation d'un ouvrage sur son propre fonds, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 24 février 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Chambéry ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Chambéry, autrement composée ;

Condamne, ensemble, Mme A..., M. Y... et M. Z... aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne, ensemble, Mme A..., M. Y... et M. Z... à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf septembre deux mille dix.

MOYEN ANNEXE au présent arrêt

Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour les consorts X...,

Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR retenu la solution A préconisée par l'expert dans son rapport pour la suppression de l'inondation de la propriété X... ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE « la solution demandée par les consorts X... pour mettre fin aux désordres ne peut pas être retenue ; en effet, les constructeurs en l'absence de raccordement à un réseau public étaient autorisés à évacuer les eaux pluviales par un système individuel adapté qui a d'ailleurs donné lieu à la délivrance d'un certificat de conformité ; on ne peut donc reprocher aux intimés une absence d'ouvrage fautive ; l'expert indique en outre qu'un raccordement au réseau communal n'empêcherait pas l'apparition d'eau stagnante en partie basse ; c'est donc bien la solution A consistant en un drainage en épis en partie basse du terrain des consorts X... qui doit être retenue ; à partir du moment où il s'agit de la solution la plus efficace, de nature à leur donner satisfaction, les consorts X... ne peuvent la refuser sous prétexte qu'elle se trouve sur leur terrain, madame A... et monsieur Y... ne pouvant être rendus responsables des choix d'urbanisation de la commune de Saint-Jorioz ; comme l'a indiqué le Tribunal, il s'agit de drains souterrains qui n'endommageront pas la propriété X... » ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « les consorts X... réclament la condamnation des défendeurs à effectuer le raccordement des eaux pluviales depuis leur puits perdu jusqu'au réseau existant sur la route du Port, solution B, qui s'avère coûteuse, surtout pour madame A... qui doit installer une pompe de relevage, son terrain se trouvant en contrebas du réseau (19. 991, 15 euros au lieu de 7. 550, 35 euros pour la solution de drainage du point bas de la propriété X...) ; cette solution a surtout pour inconvénient principal de n'être pas garantie quant à son efficacité puisque l'expert souligne que cette mesure seule n'empêchera probablement pas le renouvellement de l'apparition d'eau stagnante en partie basse ; le Tribunal ne peut retenir une solution qui ne mettra pas fin aux désordres à l'origine du litige ; il convient d'adopter la solution A, du drainage en partie basse du terrain des consorts X..., retenue par l'expert comme étant la meilleure et qui est la moins dispendieuse ; les drains sont souterrains et n'endommageront donc pas la propriété X..., une fois réalisés ; »

1°) ALORS QUE nul ne peut être contraint, afin de remédier à un désordre lui étant causé par le propriétaire d'un fonds voisin, d'accepter la réalisation d'un ouvrage sur son propre fonds ; que, dès lors que d'autres solutions sont techniquement envisageables, le propriétaire victime est en droit d'obtenir du juge qu'il y soit recouru et qu'il ne soit pas porté atteinte à sa propriété ; qu'en l'espèce, afin de remédier aux désordres imputables aux propriétaires des fonds supérieurs s'agissant de l'écoulement des eaux pluviales, l'expert avait préconisé, en solution A, la mise en place d'un dispositif de drainage en épis dans la partie basse de la propriété X... ; qu'admettant que cette solution impliquait d'importants travaux dans cette propriété, l'expert préconisait, en solution B, de raccorder les eaux pluviales des propriétés Z... et A... au réseau communal ; que les consorts X..., refusant légitimement toute atteinte à leur fonds, demandaient à la Cour d'appel de retenir cette seconde solution ; qu'en retenant la première solution par cela seul qu'étant la plus efficace, les consorts X... ne pouvaient la refuser et que le raccordement au réseau communal n'était pas obligatoire, la Cour d'appel a violé les articles 544, 545, 640 et 641 du Code civil ;

2°) ALORS en tout état de cause QU'une servitude ne peut conférer le droit de construire un ouvrage sur le terrain d'autrui et contre son gré ; qu'il en va d'autant plus ainsi lorsque cette construction est destinée à réparer l'aggravation de servitude dont est responsable le propriétaire du fond dominant ; qu'en l'espèce, en permettant aux propriétaires des fonds supérieurs de limiter et de réparer leur aggravation fautive de la servitude d'écoulement des eaux pluviales par la construction d'un ouvrage sur le fonds de messieurs X... quand ceux-ci s'y opposaient, la Cour d'appel a de nouveau violé les articles 544, 545, 640 et 641 du Code civil ;

3°) ALORS enfin QUE les consorts X... faisaient pertinemment valoir que la solution A consistant en la mise en place d'un dispositif de drainage en épis dans la partie basse de leur propriété aurait pour conséquence de renvoyer les eaux pluviales chez un autre voisin (parcelle contiguë n° 111 appartenant à monsieur C...) ne subissant aucun trouble et n'étant de ce fait pas concerné par la procédure ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen déterminant comme établissant le caractère insatisfaisant de la solution retenue, de nature à engendrer un nouveau contentieux, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile."