Sauf clause contraire, ce n'est pas le propriétaire du fonds assujetti :

"Attendu, selon l'arrêt attaqué (Saint-Denis , 3 février 2012) que par jugement du 2 mars 2001, le tribunal de grande instance a dit que, sur le territoire de la commune de Saint-Paul, les parcelles AV 122 et AV 123 appartenant à Mme X... étaient enclavées, que la parcelle AV 139 appartenant à M. et Mme Y... était grevée d'une servitude de passage au profit des fonds AV 122 et AV 123 dont le tracé suivra la ligne C-D du plan annexé au rapport de l'expert Z... et a condamné les consorts X... à verser une indemnité aux époux Y... ; que Mme X... a saisi le juge de l'exécution en demandant que ce jugement soit assorti d'une astreinte à la charge des consorts Y... jusqu'à la destruction du mur de soutènement érigé sur leur parcelle ;

Sur le moyen unique, pris en ses deuxième et troisième branches :

Attendu que Mme X... fait grief à l'arrêt de la débouter de cette demande, alors, selon le moyen :

1°/ qu'aux termes du jugement du 2 mars 2004, le tribunal a décidé que « le fonds appartenant aux époux Y..., cadastré AV 139 est grevé d'une servitude de passage au profit des fonds 122 et 123 de la même section dont le tracé suivra la ligne CD du plan annexé au rapport de l'expert Z... », l'exposante ayant été condamnée à payer une indemnité de 20 000 euros aux consorts Y... ; qu'il résulte de l'annexe 2 du rapport de l'expert judiciaire que l'emprise du chemin de servitude se situe en totalité sur la parcelle AV 139 ; qu'ayant rappelé le dispositif du jugement et constaté que l'examen du plan annexé au rapport de l'expert judiciaire permet de relever que le point C représentant le départ de la servitude se situe à l'angle nord-ouest de la parcelle AV 123 de l'exposante et que l'emprise du chemin se situe en totalité sur la parcelle AV 139 des époux Y..., sans empiéter sur celle de Mme A..., cadastrée AV 467, que si ainsi qu'elle l'affirme, l'exposante ne peut plus user du chemin tel qu'il existe aujourd'hui, il lui appartient en vertu du jugement du 2 mars 2004, confirmé par arrêt du 2 février 2007, d'effectuer les diligences nécessaires pour obtenir sur le terrain une voie d'accès conforme à celle prévue au plan de l'expert Z..., qu'elle ne peut reprocher aux époux Y... de ne pas respecter leurs obligations alors qu'en vertu des articles 697 et 698 du code civil, il incombe au propriétaire du fonds qui bénéficie de la servitude de faire à ses frais et non à ceux du propriétaire du fonds assujetti, tous les ouvrages nécessaires pour en user et pour la conserver, qu'en l'occurrence il n'est ni démontré ni même invoqué qu'elle se soit heurtée au refus des demandeurs de faire procéder aux aménagements nécessaires puisqu'au contraire elle leur reproche de ne pas avoir réalisé eux-mêmes les travaux, pour en déduire qu'il n'apparaît pas nécessaire d'assortir d'une astreinte le jugement du 2 mars 2004 qu'il lui appartient de mettre en oeuvre, la cour d'appel qui ajoute au dispositif du jugement du 2 mars 2004, confirmé par arrêt du 2 février 2007, une condition qu'il n'a pas prévu lors de la constitution de la servitude, en contrepartie de laquelle l'exposante a été condamnée au paiement d'une somme de 20 000 euros, les consorts Y... devant laisser le passage tel que prévu par le jugement libre d'accès dans sa totalité, a méconnu la chose jugée attachée à ce jugement et violé les articles 480 et suivants du code de procédure civile et 1351 du code civil ;

2°/ que le jugement, valant titre constitutif de la servitude imposait aux consorts Y... le tracé de la servitude dont l'emprise était exclusivement sur leur terrain et le passage de l'exposante sur ce chemin ; qu'ils leur appartenaient pour permettre ce libre passage de détruire partiellement le mur de soutènement situé sur le tracé de la servitude ; qu'ayant rappelé le dispositif du jugement et constaté que l'examen du plan annexé au rapport de l'expert judiciaire permet de relever que le point C représentant le départ de la servitude se situe à l'angle nord-ouest de la parcelle AV 123 de l'exposante et que l'emprise du chemin se situe en totalité sur la parcelle AV 139 des époux Y..., sans empiéter sur celle de Mme A..., cadastrée AV 467, que si ainsi qu'elle l'affirme, l'exposante ne peut plus user du chemin tel qu'il existe aujourd'hui, il lui appartient en vertu du jugement du 2 mars 2004, confirmé par arrêt du 2 février 2007, d'effectuer les diligences nécessaires pour obtenir sur le terrain une voie d'accès conforme à celle prévue au plan de l'expert Z..., qu'elle ne peut reprocher aux époux Y... de ne pas respecter leurs obligations alors qu'en vertu des articles 697 et 698 du code civil, il incombe au propriétaire du fonds qui bénéficie de la servitude de faire à ses frais et non à ceux du propriétaire du fonds assujetti, tous les ouvrages nécessaires pour en user et pour la conserver, qu'en l'occurrence il n'est ni démontré ni même invoqué qu'elle se soit heurtée au refus des demandeurs de faire procéder aux aménagements nécessaires puisqu'au contraire elle leur reproche de ne pas avoir réalisé eux-mêmes les travaux, pour en déduire qu'il n'apparaît pas nécessaire d'assortir d'une astreinte le jugement du 2 mars 2004 qu'il lui appartient de mettre en oeuvre, quand les articles 697 et 698 n'étaient pas applicables à la constitution judiciaire de la servitude la cour d'appel qui se prononce par des motifs inopérants, a violé les articles 480 et suivants du code de procédure civile et 1351 du code civil ;

Mais attendu qu'à moins que le titre d'établissement de la servitude n'en dispose autrement, les articles 697 et 698 du code civil qui s'appliquent quel que soit le mode d'établissement de la servitude, excluent que le propriétaire du fonds assujetti supporte la charge des ouvrages nécessaires pour user ou pour conserver la servitude ; qu'ayant relevé que la servitude définie au dispositif du jugement avait son emprise exclusivement sur le fonds Y..., que le mur de soutènement édifié sur ce fonds devait être partiellement démoli pour que l'exercice de la servitude soit conforme à son entière assiette, la cour d¿appel a exactement décidé, qu'il appartenait à la propriétaire du fonds dominant qui n'invoquait pas se heurter à un refus des propriétaires du fonds servant, de faire procéder aux aménagements nécessaires ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur la première branche du moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne Mme X... aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de Mme X..., la condamne à verser 3 000 euros à M. et Mme Y... ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du douze mars deux mille quatorze.

MOYEN ANNEXE au présent arrêt

Moyen produit par la SCP Bouzidi et Bouhanna, avocat aux Conseils, pour Mme X....

LE POURVOI REPROCHE A L'ARRÊT ATTAQUÉ D'AVOIR confirmé le jugement ayant rejeté les demandes de l'exposante tendant à ce qu'une astreinte assortisse le jugement du 2 mars 2004 pour contraindre les époux Y... à détruire un mur de soutènement faisant obstacle à la mise en place de la servitude prescrite ;

AUX MOTIFS QU'au soutien de son appel, Mme Thérèse Raymonde X... fait grief au juge de l'exécution d'avoir rejeté sa demande alors qu'il est manifeste que le tracé de la servitude existante n'est pas conforme à celui décidé par le jugement du 2 mars 2004 puisqu'il empiète sur l'angle nord ouest de la parcelle AV 467 appartenant à Mme Marie Andrée A... qui lui a signifié sa décision de ne plus autoriser ce passage alors que le tracé tel que prévu par le plan de l'expert Z... homologué par le Tribunal ne peut être réalisé en raison du mur de soutènement qui existe sur son emprise et que les époux Y... doivent démolir pour permettre la réalisation de la servitude prescrite ; qu'aux termes de l'article 33, alinéa 2, de la loi du 9 juillet 1991, le juge de l'exécution peut assortir d'une astreinte une décision rendue par un autre juge si les circonstances en font apparaître la nécessité ; qu'en l'espèce, il n'est pas discuté que la servitude de passage dont bénéficie la parcelle AV 125 de l'appelante sur le fonds AV 139 des intimés existe bien et que depuis 2004, date du jugement qui en a consacré l'existence, Mme X... l'a normalement utilisée ; que la difficulté résulte en réalité de ce que l'emprise du chemin au niveau de sa jonction avec la parcelle AV 125 empiète sur l'angle du fonds contigu référencé AV 467 appartenant à Mme A... ; que dans les motifs de sa décision du 2 mars 2004 créant la servitude, le Tribunal a évoqué les différentes options envisagées par l'expert dont celle consistant à « officialiser le tracé actuel matérialisé sur le plan annexé au rapport d'expertise par les points DC » mais le dispositif qui seul a autorité de chose jugée a dit et jugé que « le fonds appartenant aux époux Y... cadastré AV 139 est grevé d'une servitude de passage au profit des fonds 122 et 123 de la même section dont le tracé suivra la ligne CD du plan annexé au rapport de l'expert Z... » ; que l'examen de ce plan qui constitue l'annexe 2 du rapport de l'expert Z... établi le 23 septembre 2002 permet de constater que le point C représentant le départ de la servitude, se situe à l'angle nord ouest de la parcelle AV 123 de l'appelante et que l'emprise du chemin se situe en totalité sur la parcelle AV 139 des époux Y... sans empiéter sur celle de Mme A... cadastrée AV 467 ; qu'en réalité le chemin en cause existait avant que ne soit engagée la procédure qui a abouti à la décision du 2 mars 2004 et l'usage de ce chemin a été revendiqué à la fois par Mme X... et par Mme A... qui l'utilisaient ce qui explique qu'il chevauchait l'angle de chacune de leurs parcelles qui sont contiguës ; que Mme A... dont le fonds cadastré AV 467 bénéficiait d'un autre accès a été déclarée irrecevable par le jugement du 4 décembre 2001 qui a ordonné l'expertise a revendiqué le droit d'emprunter la voie traversant la propriété des époux Y... de sorte que n'étant plus partie à la procédure, l'expert Z..., tout en faisant référence au chemin existant, a, sur le plan annexé à son rapport, défini l'emprise de la servitude exclusivement sur le fonds Y... ; qu'en pratique, le chemin a été laissé par les parties tel qu'il existait antérieurement à la consécration du droit à la servitude, car la présence du mur de soutènement édifié sur la propriété Y... et qui était déjà édifié lorsque la servitude a été créée, devrait être partiellement démoli pour que l'assiette puisse se trouver en totalité sur leur parcelle AV 139 et ne plus empiéter sur celle de Mme A... à laquelle elle ne peut être imposée ; que si, comme elle l'affirme, Mme Thérèse Raymonde X... ne peut plus user du chemin tel qu'il existe aujourd'hui, il lui appartient, en vertu du jugement du 2 mars 2004 confirmé par arrêt du 2 février 2007, d'effectuer les diligences nécessaires pour obtenir sur le terrain une voie d'accès conforme à celle prévue au plan de l'expert Z... ; qu'elle ne peut en effet reprocher aux époux Y... de ne pas respecter leurs obligations alors qu'en vertu des articles 697 et 698 du code civil, il incombe au propriétaire du fonds qui bénéficie de la servitude de faire à ses frais et non à ceux du propriétaire du fonds assujetti tous les ouvrages nécessaires pour en user et pour le conserver, qu'en l'occurrence il n'est ni démontré ni même invoqué qu'elle se soit heurtée au refus des demandeurs de faire procéder aux aménagements nécessaires puisqu'au contraire elle leur reproche de ne pas avoir réalisé eux-mêmes les travaux ; qu'eu égard à ces éléments, il n'apparaît pas nécessaire d'assortir d'une astreinte le jugement du 2 mars 2004 qu'il lui appartient de mettre en oeuvre et la décision du juge de l'exécution qui l'a déboutée de sa demande sera confirmée ;

ALORS D'UNE PART QUE l'exposante faisait valoir que le jugement du Tribunal de grande instance de Saint-Denis du 2 mars 2004 ayant dit que son fonds bénéficiait d'une servitude n'a jamais pu être exécuté car il est impossible d'établir une liaison entre les points C et D retenus par l'expert judiciaire dès lors que sur ce tracé est érigé un mur de soutènement par les consorts Y... (conclusions, p. 7) ; qu'ayant relevé que le dispositif du jugement constitutif de la servitude indique que « le fonds appartenant aux époux Y... cadastré AV 139 est grevé d'une servitude de passage au profit des fonds 122 et 123 de la même section dont le tracé suivra la ligne CD du plan annexé au rapport de l'expert Z... », que l'examen de ce plan qui constitue l'annexe 2 du rapport de l'expert établi le 23 septembre 2002 permet de constater que le point C représentant le départ de la servitude, se situe à l'angle nord-ouest de la parcelle AV 123 de l'appelante et que l'emprise du chemin se situe en totalité sur la parcelle AV 139 des époux Y..., sans empiéter sur celle de Mme A..., cadastrée AV 467, puis retenu qu'en réalité le chemin en cause existait avant que ne soit engagée la procédure et son usage était revendiqué à la fois par Mme X... et par Mme A... qui l'utilisaient, ce qui explique qu'il chevauchait l'angle de chacune de leurs parcelles qui sont contiguës, que Mme A... dont le fonds bénéficiait d'un autre accès a été déclarée irrecevable par le jugement ayant ordonné l'expertise à revendiquer le droit d'emprunter la voie traversant la propriété Y..., de sorte que n'étant plus partie à la procédure, l'expert, tout en faisant référence au chemin existant, a, sur le plan annexé à son rapport, défini l'emprise de la servitude exclusivement sur le fonds Y..., qu'en pratique le chemin a été laissé par les parties tel qu'il existait antérieurement à la consécration du droit à la servitude, car la présence du mur de soutènement édifié sur la propriété Y... et qui était déjà édifié lorsque la servitude a été créée, devrait être partiellement démoli pour que l'assiette puisse se trouver en totalité sur la parcelle AV 139 et ne plus empiéter sur celle de Mme A... à laquelle elle ne peut être imposée, que si, comme elle l'affirme, l'exposante ne peut plus user du chemin tel qu'il existe aujourd'hui, il lui appartient en vertu du jugement du 2 mars 2004, confirmé par arrêt du 2 février 2007, d'effectuer les diligences nécessaires pour obtenir sur le terrain une voie d'accès conforme à celle prévue au plan de l'expert Z..., qu'elle ne peut reprocher aux époux Y... de ne pas respecter leurs obligations alors qu'il incombe au propriétaire du fonds qui bénéficie de la servitude de faire à ses frais et non à ceux du propriétaire du fonds assujetti tous les ouvrages nécessaires pour en user et pour la conserver, qu'en l'occurrence il n'est ni démontré ni même invoqué qu'elle se soit heurtée au refus des demandeurs de faire procéder aux aménagements nécessaires puisqu'elle leur reproche de ne pas avoir réalisé eux-mêmes les travaux, la Cour d'appel a dénaturé le jugement qui imposait aux consorts Y... une servitude dont l'assiette se situait en totalité sur leur terrain, ce qui leur imposait la destruction partielle du mur de soutènement, l'exposante ayant en contrepartie versé la somme de 20.000 ¿ à laquelle elle a été condamnée par le jugement constitutif de la servitude et elle a violé l'article 1134 du Code civil ;

ALORS D'AUTRE PART QU'aux termes du jugement du 2 mars 2004, le Tribunal a décidé que « le fonds appartenant aux époux Y..., cadastré AV 139 est grevé d'une servitude de passage au profit des fonds 122 et 123 de la même section dont le tracé suivra la ligne CD du plan annexé au rapport de l'expert Z... », l'exposante ayant été condamnée à payer une indemnité de 20.000 ¿ aux consorts Y... ; qu'il résulte de l'annexe 2 du rapport de l'expert judiciaire que l'emprise du chemin de servitude se situe en totalité sur la parcelle AV 139 ; qu'ayant rappelé le dispositif du jugement et constaté que l'examen du plan annexé au rapport de l'expert judiciaire permet de relever que le point C représentant le départ de la servitude se situe à l'angle nord-ouest de la parcelle AV 123 de l'exposante et que l'emprise du chemin se situe en totalité sur la parcelle AV 139 des époux Y..., sans empiéter sur celle de Mme A..., cadastrée AV 467, que si ainsi qu'elle l'affirme, l'exposante ne peut plus user du chemin tel qu'il existe aujourd'hui, il lui appartient en vertu du jugement du 2 mars 2004, confirmé par arrêt du 2 février 2007, d'effectuer les diligences nécessaires pour obtenir sur le terrain une voie d'accès conforme à celle prévue au plan de l'expert Z..., qu'elle ne peut reprocher aux époux Y... de ne pas respecter leurs obligations alors qu'en vertu des articles 697 et 698 du code civil, il incombe au propriétaire du fonds qui bénéficie de la servitude de faire à ses frais et non à ceux du propriétaire du fonds assujetti, tous les ouvrages nécessaires pour en user et pour la conserver, qu'en l'occurrence il n'est ni démontré ni même invoqué qu'elle se soit heurtée au refus des demandeurs de faire procéder aux aménagements nécessaires puisqu'au contraire elle leur reproche de ne pas avoir réalisé eux-mêmes les travaux, pour en déduire qu'il n'apparaît pas nécessaire d'assortir d'une astreinte le jugement du 2 mars 2004 qu'il lui appartient de mettre en oeuvre, la Cour d'appel qui ajoute au dispositif du jugement du 2 mars 2004, confirmé par arrêt du 2 février 2007, une condition qu'il n'a pas prévu lors de la constitution de la servitude, en contrepartie de laquelle l'exposante a été condamnée au paiement d'une somme de 20 000 euros, les consorts Y... devant laisser le passage tel que prévu par le jugement libre d'accès dans sa totalité, a méconnu la chose jugée attachée à ce jugement et violé les articles 480 et suivants du code de procédure civile et 1351 du code civil ;

ALORS ENFIN QUE le jugement, valant titre constitutif de la servitude imposait aux consorts Y... le tracé de la servitude dont l'emprise était exclusivement sur leur terrain, et le passage de l'exposante sur ce chemin ; qu'ils leur appartenaient pour permettre ce libre passage de détruire partiellement le mur de soutenait situé sur le tracé de la servitude ; qu'ayant rappelé le dispositif du jugement et constaté que l'examen du plan annexé au rapport de l'expert judiciaire permet de relever que le point C représentant le départ de la servitude se situe à l'angle nord-ouest de la parcelle AV 123 de l'exposante et que l'emprise du chemin se situe en totalité sur la parcelle AV 139 des époux Y..., sans empiéter sur celle de Mme A..., cadastrée AV 467, que si ainsi qu'elle l'affirme, l'exposante ne peut plus user du chemin tel qu'il existe aujourd'hui, il lui appartient en vertu du jugement du 2 mars 2004, confirmé par arrêt du 2 février 2007, d'effectuer les diligences nécessaires pour obtenir sur le terrain une voie d'accès conforme à celle prévue au plan de l'expert Z..., qu'elle ne peut reprocher aux époux Y... de ne pas respecter leurs obligations alors qu'en vertu des articles 697 et 698 du code civil, il incombe au propriétaire du fonds qui bénéficie de la servitude de faire à ses frais et non à ceux du propriétaire du fonds assujetti, tous les ouvrages nécessaires pour en user et pour la conserver, qu'en l'occurrence il n'est ni démontré ni même invoqué qu'elle se soit heurtée au refus des demandeurs de faire procéder aux aménagements nécessaires puisqu'au contraire elle leur reproche de ne pas avoir réalisé eux-mêmes les travaux, pour en déduire qu'il n'apparaît pas nécessaire d'assortir d'une astreinte le jugement du 2 mars 2004 qu'il lui appartient de mettre en oeuvre, quand les articles 697 et 698 n'étaient pas applicables à la constitution judiciaire de la servitude la Cour d'appel qui se prononce par des motifs inopérants, a violé les articles 480 et suivants du code de procédure civile et 1351 du code civil."

Article 697

Celui auquel est due une servitude a droit de faire tous les ouvrages nécessaires pour en user et pour la conserver.

Article 698

Ces ouvrages sont à ses frais, et non à ceux du propriétaire du fonds assujetti, à moins que le titre d'établissement de la servitude ne dise le contraire.

C'est ce que suggère cet arrêt :

"Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 9 novembre 2012), que la société civile immobilière Véronique et Olivier (la SCI), propriétaire d'un lot dans un immeuble soumis au statut de la copropriété, a, après avoir obtenu le 15 avril 2003 l'autorisation de l'assemblée générale des copropriétaires, confié à un entrepreneur des travaux de surélévation de l'immeuble ; que lors du coulage de la dalle de béton, des désordres sont apparus, que l'entrepreneur a abandonné le chantier et l'immeuble a été laissé dépourvu de toiture ; que le syndicat des copropriétaires a assigné la SCI et le cabinet Estublier, ès qualités de syndic, ainsi que l'assureur de ce dernier, la société Covea Risks, en réparation de son préjudice ;

Sur le moyen unique, pris en ses troisième, quatrième et cinquième branches :

Vu l'article 18 de la loi du 10 juillet 1965, ensemble l'article 1992 du code civil ; 

Attendu que pour rejeter la demande formée contre le syndic, la cour d'appel retient que l'assemblée générale a décidé en toute connaissance de cause de passer outre la production préalable au démarrage des travaux des pièces justificatives, et notamment des attestations de polices d'assurances, et que par ailleurs, le lien de causalité entre la faute prétendue du syndic et les dommages déplorés n'est pas établi, ces derniers étant la conséquence exclusive et directe du coulage de la dalle béton et de l'abandon immédiat et définitif du chantier par l'entreprise de construction, et non d'un défaut d'assurance, et qu'en outre, en l'absence de réception des travaux, l'existence d'une assurance décennale n'aurait conféré au syndicat des copropriétaires aucune chance de couvrir les conséquences de la défaillance de la SCI ; 

Qu'en statuant ainsi, sans rechercher si, l'assemblée générale ayant décidé que la SCI devrait "produire les attestations d'assurances à jour, garantie décennale et autres attestations accessoires", le syndic n'était pas tenu de s'assurer de la souscription des assurances prévues pour ce type de travaux et si l'absence de souscription de ces assurances, indépendamment de celle couvrant la responsabilité décennale, n'avait pas privé le syndicat des copropriétaires de la possibilité d'être indemnisé de la défaillance de l'entrepreneur et de la SCI, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute le syndicat des copropriétaires de l'immeuble 2 bis place Monseigneur Deydier de ses demandes dirigées contre la société Cabinet Estublier et la société Covea Risks, l'arrêt rendu le 9 novembre 2012, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet en conséquence sur ce point la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ;

Condamne le cabinet Estublier et la société Covea Risks aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne le cabinet Estublier et la société Covea Risks à payer au syndicat des copropriétaires de l'immeuble situé 2 bis place Monseigneur Deydier à Toulon une somme de 3 000 euros ; rejette la demande du cabinet Estublier et de la société Covea Risks ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du onze mars deux mille quatorze.


MOYEN ANNEXE au présent arrêt

Moyen produit par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils pour le syndicat des copropriétaires du 2 bis place Monseigneur Deydier

Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté le syndicat des copropriétaires du 2 bis place Monseigneur Deydier de ses demandes dirigées contre le cabinet ESTUBLIER et son assureur, la société Covea Risks

AUX MOTIFS QUE le syndicat des copropriétaires de la résidence 2 bis Place Monseigneur Deydier critique le jugement entrepris en ce qu'il a écarté, à tort selon lui, la responsabilité du cabinet ESTUBLIER et fait valoir qu'il existe une contradiction entre le jugement rendu le 21 novembre 2005 (qui retient la responsabilité du syndic) et le jugement entrepris (qui l'écarte), que l'autorité de la chose jugée est attachée au jugement du 21 novembre 2005, que la faute du syndic consiste à avoir totalement failli à son devoir de conseil à l'égard des copropriétaires, à n'avoir pas exigé de la SCI, préalablement au démarrage des travaux, les polices d'assurance et à s'être montré défaillant dans sa gestion du sinistre pour avoir pris des mesures insuffisantes ; que le syndicat des copropriétaires fait tout d'abord référence au jugement rendu le 21 novembre 2005 par le tribunal de grande instance de TOULON dans l'instance ayant opposé des copropriétaires, Mme Z... et les époux A... d'une part, à la SCI VERONIQUE ET LOCATION, au syndicat des copropriétaires, au cabinet ESTUBLIER et à l'assureur de celui-ci, en vue de l'indemnisation du préjudice occasionné au niveau de leurs parties privatives ; qu'en application de l'article 1351 du code civil, l'autorité de la chose jugée n'a lieu qu'à l'égard de ce qui a fait l'objet du jugement ; qu'il faut que la chose demandée soit la même, que la demande soit fondée sur la même cause et qu'elle soit entre les mêmes parties, formée par elles et contre elles en la même qualité ; qu'en l'espèce, faute d'identité de parties, la fin de non-recevoir tirée de l'autorité de la chose jugée ne sera pas retenue ; qu'il est ensuite reproché au cabinet ESTUBLIER un manquement à son devoir de conseil envers les copropriétaires ; que la question des travaux de surélévation de l'immeuble a été évoquée lors des assemblées générales du 15 juin 2001, 20 novembre 2001, 9 octobre 2002 et 15 avril 2003, au cours desquelles de nombreuses informations ont été fournies aux copropriétaires; qu'en effet, les deux assemblées générales extraordinaires des 15 juin 2001 et 20 novembre 2001 ont été exclusivement consacrées aux travaux de remise en état de la toiture de l'immeuble ; Qu'à cette occasion, les copropriétaires ont largement débattu de l'état de la toiture de l'immeuble antérieure aux travaux incriminés et de la nécessité de procéder à sa réfection, du projet des représentants de la SCI VERONIQUE ET OLIVIER consistant en une surélévation du bâtiment avec création de deux logements, du dépôt d'un permis de construire au nom de la copropriété par la SCI, de la nécessité de ne débuter les travaux de surélévation qu'après l'expiration du délai de recours des tiers et la production d'attestations d'assurances dommage ouvrage et responsabilité professionnelle, de la nécessité de faire contrôler les travaux par un architecte, de l'imputation des frais à la charge de la SCI (coût des travaux, honoraires, frais de maîtrise d'oeuvre et assurance) ; que ces questions ont à nouveau été longuement évoquées lors de l'assemblée générale du 9 octobre 2002 au cours de laquelle les copropriétaires ont été informés des difficultés rencontrées par le précédent syndic avec la SCI VERONIQUE ET OLIVIER pour l'obtention des pièces justificatives sollicitées, ladite assemblée générale ayant alors décidé d'interdire tout commencement des travaux ; que l'assemblée générale des copropriétaires du 15 avril 2003 a décidé dans la résolution n° 2, votée à l'unanimité, de transférer les droits à construire de la copropriété à la SCI VERONIQUE ET OLIVIER, en contrepartie de la réfection des façades et du toit de l'immeuble ; que cette décision a été prise par l'assemblée générale en pleine connaissance de cause compte tenu des nombreuses informations qui lui ont été délivrées au cours des assemblées précédentes, que par cette décision, l'assemblée générale a décidé de passer outre la production préalable au démarrage des travaux des pièces justificatives, et notamment des attestations de polices d'assurance, et qu'il est de la responsabilité du syndic d'assurer l'exécution de la décision prise par l'assemblée dans sa souveraineté ; qu'il est en outre reproché au syndic une gestion fautive du sinistre caractérisée par l'insuffisance des mesures prises ; qu'il ressort des débats que le syndic a immédiatement pris une mesure conservatoire de bâchage de l'immeuble, effectuée par l'entreprise ESTRA EGEDIME pour un montant de 3.038,82 € sans attendre la réunion d'une assemblée générale et a fait procéder à un constat d'huissier dès le 8 septembre 2003 ; qu'il a contacté l'avocat de la copropriété, Maître PEISSE afin qu'une procédure de référé soit rapidement engagée ; qu'il a mandaté l'entreprise d'ingénierie du bâtiment BEGP pour examiner les travaux de surélévation, dire s'ils ont été réalisés dans les règles de l'art, donner des solutions de mise à niveau des travaux et évaluer les travaux restant à effectuer pour parvenir à la mise hors d'eau du bâtiment ; que, dans un rapport de diagnostic du 9 décembre 2003, Monsieur B... de l'entreprise BEGP a estimé le montant des travaux nécessaires à la mise hors d'eau de l'immeuble à la somme de 60 000 €, honoraires de maîtrise d'oeuvre et frais divers compris ; que le syndic a, en outre, réuni diverses assemblées générales, dont une assemblée extraordinaire le 8 décembre 2003, appelée à se prononcer sur les mesures d'urgence prises par le syndic, sur la procédure judiciaire engagée à l'encontre de la SC1, et sur un appel de fonds exceptionnel de 15 000 euros pour couvrir tous les frais engendrés par la non exécution par la SCI de ses obligations ; que le syndic a, à nouveau, réuni une assemblée générale extraordinaire le 19 janvier 2004, au cours de laquelle un «point sur le dossier travaux de surélévation» a été effectué ; qu'à cette occasion, les copropriétaires ont estimé "l'enveloppe financière de la mise hors d'eau et hors d'air établie par Monsieur B... trop élevée et les délais trop importants", et ont proposé "de se passer de maîtrise d'oeuvre et de demander des devis directement aux entreprises", avec, le cas échéant, "un architecte ou un maître d'oeuvre pour le suivi des travaux" ultérieurement ; qu'au cours de cette même assemblée, il a été décidé 1°) "de dégager une enveloppe financière de 180 000 euros maximum qui seront appelés aux copropriétaires pour mettre hors d'eau et hors d'air l'immeuble et de mandater, à cet effet, Monsieur C... (SCI LES NECTARINES) pour rechercher des entreprises aptes à effectuer la mise hors d'eau et hors d'air de l'immeuble, pour demander des devis, pour choisir avec le syndic de la copropriété l'entreprise qui effectuera les travaux sans qu'il soit besoin de convoquer une assemblée de copropriétaires", 2°) d'autoriser le syndic à ester en justice à l'encontre de la SCI VERONIQUE ET OLIVIER, de Monsieur D... et Madame E..., associés de la SCI, et de la société BM 3000 pour "indemnisation du préjudice causé par la non exécution des travaux de surélévation" ; qu'en outre, le rapport d'expertise judiciaire établi le 23 mars 2009 par M. F... mentionne, en sa page 53 : "on ne peut passer sous silence la mesure conservatoire prise par la copropriété pour atténuer les incidences de détérioration des parties communes qui a fait exécuter partiellement la couverture en tuiles pour un montant TTC de 18 000 euros» ; que par ailleurs, le lien de causalité entre la faute prétendue du syndic et les dommages déplorés n'est pas établi, ces derniers étant la conséquence exclusive et directe du coulage de la dalle béton et de l'abandon immédiat et définitif du chantier par l'entreprise de construction, et non d'un défaut d'assurance ; qu'en outre, en l'absence de réception des travaux, l'existence d'une assurance décennale n'aurait conféré au syndicat des copropriétaires aucune chance de couvrir les conséquences de la défaillance de la SCI VERONIQUE ET OLIVIER ; que sur le préjudice, le syndicat des copropriétaires prétend au paiement d'une somme de 230 530,81 euros, supérieure à celle définie par l'expert judiciaire de 196 488,01 euros, et retenue par le tribunal, au motif que les dépenses qu'il a engagées excèdent la condamnation prononcée par le jugement entrepris ; qu'il ressort du rapport d'expertise qu'un pré-rapport a été envoyé aux parties, lesquelles n'ont adressé aucune observation à l'expert dans le délai imparti ; qu'en conséquence, il convient de confirmer le jugement sur ce point.

1°/ ALORS QUE le syndic est tenu, à l'égard des copropriétaires, d'un devoir de conseil ; qu'il doit les éclairer sur la portée et les conséquences des décisions qu'ils prennent ; que pour décider que les copropriétaires avaient autorisé les travaux litigieux en «pleine connaissance de cause», la cour d'appel s'est bornée à relever que la question des travaux litigieux avait été discutée au cours de quatre assemblées générales successives ; qu'en s'abstenant de rechercher, ainsi qu'il le lui était demandé, si, au cours des discussions sur les travaux, le syndic avait exercé son devoir de conseil en attirant l'attention des copropriétaires sur la nécessité que le constructeur soit assuré et les avait spécialement mis en garde contre le fait d'autoriser les travaux sans avoir préalablement obtenu une attestation d'assurance, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;

2°/ ALORS QU'en ne recherchant pas si le cabinet ESTUBLIER, en acceptant de relayer la proposition de la SCI VERONIQUE et OLIVIER, qui n'avait toujours pas produit d'attestation d'assurance, consistant à monnayer l'autorisation des travaux litigieux contre la prise en charge de travaux incombant à la copropriété sans spécialement mettre en garde les copropriétaires nécessairement séduits par une telle proposition, n'avait pas commis une faute, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;

3°/ ALORS QUE lors de l'assemblée générale du 15 avril 2003, les copropriétaires n'ont autorisé les travaux litigieux que sous la condition que la «SCI VERONIQUE et OLIVIER produise les attestations d'assurance : garantie décennale et autres attestations» (procès-verbal, production) ; qu'en ne recherchant pas si en laissant débuter les travaux sans exiger de la SCI VERONIQUE et OLIVIER qu'elle justifie des attestations à la production desquelles était subordonnée l'autorisation de réaliser les travaux, le syndicat des copropriétaires n'avait pas commis une faute, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;

4°/ ALORS QU'en retenant, pour écarter la responsabilité du cabinet ESTUBLIER, que le dommage était la conséquence directe du coulage de la dalle en béton et de l'abandon du chantier, et non de l'absence d'assurance, sans rechercher si l'absence d'assurance n'avait pas privé le syndicat des copropriétaires de tout recours, notamment de la possibilité d'être indemnisé de la défaillance de la SCI VERONIQUE et OLIVIER et de l'entreprise chargée des travaux, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;

5°/ ALORS QUE pour écarter la responsabilité du cabinet ESTUBLIER, la cour d'appel a encore indiqué que l'existence d'une assurance décennale n'aurait pas permis aux copropriétaires d'être mieux couverts, en l'absence de réception des travaux ; que dans ses écritures, le syndicat des copropriétaires indiquait que le cabinet ESTUBLIER devait s'assurer de la production non seulement de la garantie décennale mais encore «d'une police couvrant les dommages susceptibles d'être occasionnés aux existants du fait des travaux» ; qu'en ne recherchant pas si le syndic n'était pas tenu de s'assurer de l'existence d'une assurance adaptée, quelle qu'elle soit, et sans la limiter à l'assurance décennale, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;

6°/ ALORS QUE pour retenir que le cabinet ESTUBLIER avait fait le nécessaire pour préserver l'immeuble, la cour d'appel a constaté qu'il avait fait immédiatement procéder au bâchage conservatoire de la toiture ; qu'en s'abstenant de rechercher si cette intervention sur l'immeuble, la seule réalisée en 12 mois, n'était pas manifestement insuffisante en ce qu'elle ne mettait pas l'immeuble hors d'eau et hors d'air, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;

7°/ ALORS QUE le syndic est chargé d'administrer l'immeuble, de pourvoir à sa conservation, à sa garde et à son entretien et, en cas d'urgence, de faire procéder de sa propre initiative à l'exécution de tous travaux nécessaires à la sauvegarde de celui-ci; qu'en ne recherchant pas si le fait d'avoir attendu 6 mois après le sinistre pour convoquer une assemblée générale ne caractérisait pas un manquement du cabinet ESTUBLIER à son obligation de sauvegarde de l'immeuble, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard l'article 18 de la loi du 10 juillet 1965 ensemble l'article 1382 du code civil ;

8°/ ALORS QU'en retenant, pour écarter la responsabilité du cabinet ESTUBLIER, que les copropriétaires avaient refusé l'exécution des travaux, sans rechercher si, s'agissant de travaux nécessaires à la sauvegarde de l'immeuble, il n'incombait pas au cabinet ESTUBLIER d'y procéder de sa propre initiative, au besoin en passant outre les hésitations des copropriétaires, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 18 de la loi du 10 juillet 1965 ensemble l'article 1382 du code civil."