Cet arrêt évoque la notion de perte d'une chance :

"Attendu que les époux X... ont, en 1995, fait construire une villa en méconnaissance du permis de construire qui leur avait été délivré ; que l'administration a, le 19 mars 1997, dressé un procès-verbal de non-conformité, avant de rejeter la demande de permis modificatif ; que par acte établi le 18 août 1998 par M. Y..., notaire associé, les époux X... ont vendu le bien immobilier à M. Z... ; que postérieurement à la vente, M. X... a été condamné sous astreinte à la démolition des constructions non-conformes par une décision de la juridiction répressive désormais définitive (Cass crim. 9 septembre 2003, pourvoi n° 02-86. 692) ; que dans ces conditions et après avoir vainement mis en demeure l'acquéreur de procéder aux travaux de démolition prescrits, les époux X... ont engagé une action en responsabilité contre M. Z... et la SCP notariale, laquelle a, en cause d'appel, appelé en garantie les époux A..., adjudicataires du bien litigieux à la suite d'une saisie pratiquée en 2007 ;

Sur le moyen unique des époux X..., pris en sa première branche :

Vu l'article 1382 du code civil ;

Attendu que pour débouter les époux X... de leurs demandes, après avoir jugé, d'une part, que le notaire était en faute pour ne pas avoir recommandé l'insertion d'une clause imposant à l'acquéreur de respecter les condamnations sous astreinte auxquelles étaient exposés les vendeurs et énoncé, d'autre part, que le préjudice consécutif à ce manquement ne pouvait résider que dans la perte de chance, pour le vendeur, de réaliser les travaux de démolition dans le délai imparti sans avoir à supporter le risque de payer une astreinte, l'arrêt attaqué retient que le dommage ainsi invoqué était purement éventuel, dès lors qu'en l'absence, à ce jour, de contrainte ou d'avis de recouvrement délivré par l'administration, le vendeur ne s'exposait qu'à un simple risque de poursuites ;

Qu'en statuant ainsi, par des motifs de nature à exclure l'existence d'un dommage intégralement consommé, mais impropres à écarter la perte de chance invoquée, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales du risque constaté, a violé le texte susvisé ;

Et sur le pourvoi éventuel de la SCP notariale :

Vu l'article 625 du code de procédure civile ;

Attendu que la cassation de l'arrêt du chef de dispositif déboutant les époux X... de leurs demandes dirigées contre le notaire s'étend, par voie de conséquence, aux dispositions rejetant les appels en garantie formés par l'officier public contre M. Z... et les époux A... ;

PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres branches du moyen des époux X... :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 13 mars 2008, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ;

Condamne M. Z... et les époux A... aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze janvier deux mille dix.

MOYEN ANNEXE au présent arrêt

Moyen produit par la SCP Defrenois et Levis, avocat aux Conseils pour les époux X..., demandeurs aux pourvois principaux

Il est fait grief à l'arrêt d'AVOIR infirmé le jugement ayant déclaré M. Z... et la SCP Y... – C... responsables du dommages résultant pour les époux X... de la non-démolition des ouvrages irréguliers construits sur la maison individuelle à Marseille et tenus in solidum à la réparation de leur préjudice, constitué par le montant de l'astreinte qui sera effectivement payée au Trésor Public par M. X... en exécution de l'arrêt de la cour d'appel d'Aix-en-Provence du 3 septembre 2002 et ayant dit que M. et Mme X... pouvaient, sur justification de la liquidation et du paiement de cette astreinte, ressaisir le tribunal en vue de la liquidation de leur préjudice ;

AUX MOTIFS QUE Qu'il résulte du procès-verbal de constat dressé le 19 mars 1997 par M. B..., agent de la direction de l'urbanisation, que la construction de M. X... qui avait fait l'objet d'un permis de construire en date du 4 avril 1995, était achevée, mais présentait d'importantes non conformités par rapport au permis délivré et au POS ; qu'une terrasse d'une surface d'environ 140 m ² et d'une hauteur de 3 m par rapport au niveau du terrain naturel avait été ajoutée, ainsi qu'une piscine avec local technique, et que le dessous de la terrasse comprenait un garage de 30 m ² environ et une salle de jeux d'environ 80 m ² ; que cette construction se situait dans l'espace boisé à conserver et à créer ; que la demande de modificatif de permis de construire déposée par les époux X... a fait l'objet d'un rejet le 11 juillet 1997 ; que postérieurement à la vente, M. X... a été condamné par le tribunal correctionnel de Marseille par jugement en date du 27 septembre 2000, pour ces faits constituant une infraction aux règles de l'urbanisme à une peine de 20. 000 frs d'amende et à la remise en état des lieux sous astreinte de 300 frs par jour de retard ; que cette décision a été confirmée par arrêt de la cour d'appel de céans en date du 3 septembre 2002, la sanction consistant en la démolition des ouvrages litigieux sous astreinte de 75 € par jour de retard dans le délai d'un an à compter du jour où la décision sera devenue définitive ; que nonobstant une mise en demeure adressée par les époux X... à M. Z... le 14 janvier 2002, ce dernier se refuse à faire réaliser la démolition à laquelle les vendeurs sont seuls contraints en leur qualité de bénéficiaires des travaux litigieux à la date de la commission de l'infraction aux règles de l'urbanisme, ainsi que l'a d'ailleurs retenu la juridiction répressive en écartant le moyen opposé par le prévenu relatif à la cession de la propriété litigieuse ; que pour s'opposer à cette démolition, M. Z..., dûment représenté en première instance faisait valoir qu'aucune clause de l'acte de vente ne le contraignait à cette remise en état des lieux ; qu'en effet si la clause ci-dessus rappelée relative au permis de construire et aux poursuites dont les vendeurs faisaient l'objet sur ce point, permettait à ces derniers d'informer l'acquéreur sur la situation de non-conformité de partie de la construction objet de la vente, pour laquelle une négociation du prix est d'ailleurs intervenue, la rédaction de cette clause qui détermine la position des vendeurs sur l'absence de prise en charge des travaux de conformité « tant matériellement que financièrement » ne les garantissait pas d'une prise en charge corrélative de ces travaux par l'acquéreur ; que la connaissance par un professionnel du droit des règles d'urbanisme devait conduire le notaire, qui ne pouvait ignorer le risque que soit ordonnée pénalement la démolition des constructions non autorisées et non régularisés, démolition à la seule charge de celui qui les a fait illégalement construire, à prévoir dans l'acte dont la rédaction lui incombait une clause contraignant l'acquéreur à respecter les condamnations sous astreintes auxquelles les vendeurs s'exposaient ; qu'en omettant d'envisager une telle hypothèse, Me Y... a commis une faute dans l'exécution de l'obligation de conseil lui incombant à l'égard des vendeurs ; que le préjudice directement causé par cette faute, ne réside pas dans la condamnation pénale dont M. X... a fait l'objet, conséquence de l'infraction qu'il a commise aux règles de l'urbanisme, mais dans la perte d'une chance d'exécuter la démolition ordonnée dans le délai imparti par la juridiction pénale sans opposition justifiée de son acquéreur et donc sans avoir à supporter le risque de payer une astreinte pouvant être liquidée à son encontre par le Trésor Public en exécution de la condamnation prononcée par la cour d'appel de céans le 3 septembre 2002 ; que toutefois, à ce jour, les intimés n'ont fait l'objet d'aucune contrainte ni avis de recouvrement émis par l'administration fiscale de ce chef ; qu'ils n'ont donc payé aucune somme à ce titre ; que dans ces conditions le seul risque d'être poursuivi en recouvrement d'une astreinte non encore liquidée ni recouvrée, ne suffit pas à caractériser la perte certaine d'une chance, le préjudice invoqué étant purement éventuel ; que par voie de conséquence, la décision mérite d'être infirmée en ce que les époux X... ne peuvent demander réparation à l'encontre de leur notaire d'une faute qui ne leur a causé aucune perte de chance ; qu'il devient dans ces conditions sans objet de statuer sur les appels en garantie formés par le notaire tant à l'égard de M. Z... que des époux A..., acquéreurs sur adjudication de l'immeuble litigieux ;

1 / ALORS QUE après avoir relevé la faute de la SCP notariale, jugé que le préjudice directement causé par cette faute résidait dans la perte d'une chance d'exécuter la démolition ordonnée dans le délai imparti par la juridiction pénale sans opposition justifiée de l'acquéreur et constaté le refus de l'acquéreur de déférer à la mise en demeure de procéder aux démolitions requises, la cour d'appel a débouté les époux X... de leur action en responsabilité, motif pris de ce que la faute du notaire ne leur aurait causé aucune perte de chance ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et violé l'article 1147 du code civil ;

2° / ALORS QUE le dommage subi par les époux X... résidait dans l'impossibilité de procéder aux démolitions ordonnées sous astreinte, par l'arrêt du 3 septembre 2002, en suite de la faute commise par le notaire dans la rédaction de l'acte authentique de vente et dans le refus de l'acquéreur qui en est résulté de prendre en charge matériellement et financièrement ces démolitions ; que la dette tenant à l'obligation de payer l'astreinte qui grève leur patrimoine tant que les démolitions ne seront pas effectuées est un préjudice certain en son existence et déterminé en sa quotité ; qu'en jugeant que les époux X... ne pouvaient demander réparation d'un préjudice simplement éventuel, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil ;

3° / ALORS QUE dans son jugement, le tribunal avait débouté les époux X... de leur demande en paiement d'une somme de 150. 000 € représentant l'abattement opéré sur le prix de vente de leur maison, les premiers juges ayant retenu que M. Z... avait contracté en contrepartie une obligation de démolition qui demeurait à sa charge ; que dans l'arrêt attaqué, la cour d'appel a retenu la seule faute de la SCP notariale, considérant que M. Z... n'avait aucune obligation contractuelle de démolition ; qu'en s'abstenant en conséquence de rechercher, ainsi qu'elle y était pourtant invitée, si l'abattement sur le prix de vente de la maison qui avait été opéré en contrepartie de l'obligation de démolition qui devait être à la charge de l'acquéreur n'était pas devenu sans cause et ne constituait pas un préjudice justifiant l'allocation de dommages-intérêts, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil.
Moyen produit par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat aux Conseils pour la SCP Y..., C..., demanderesse aux pourvois incidents éventuels

Il est fait grief à l'arrêt d'AVOIR débouté la SCP notariale de ses appels en garantie dirigés tant à l'encontre de Monsieur Z... que de Monsieur et Madame A... ;

AUX MOTIFS QUE que la décision mérite d'être infirmée en ce que les époux X... ne peuvent demander réparation à l'encontre de leur notaire d'une faute qui ne leur a causé aucune perte de chance ; qu'il devient dans ces conditions sans objet de statuer sur les appels en garantie formés par le notaire tant à l'égard de Monsieur Z... que des époux A..., acquéreurs sur adjudication de l'immeuble litigieux ;

ALORS QU'aux termes de l'article 625 du Code de procédure civile, la cassation entraîne l'annulation par voie de conséquence de toute décision qui est la suite du jugement cassé ou qui s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire ; que c'est après avoir débouté les époux X... de leurs demandes dirigées contre la SCP notariale que la Cour d'appel a considéré que cette dernière n'avait plus intérêt à agir en garantie à l'encontre de Monsieur Z... et des époux A... ; que, dès lors, la cassation qui atteindrait le chef de dispositif par lequel la Cour d'appel a débouté les époux X... de ses demandes dirigées contre la SCP notariale devrait nécessairement s'étendre à celui par lequel la Cour d'appel a débouté la SCP notariale de ses appels en garantie à l'encontre tant de Monsieur Z... que des époux A...."

C'est ce que cet arrêt rappelle :

"Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 4 février 2003) rendu en matière de référé, que la commune d'Hyères a créé un lotissement dont le cahier des charges prévoit la division des lots destinés à la location sous forme de baux de neuf ans renouvelables ou de baux de longue durée de type emphytéotique, les preneurs ayant l'obligation de construire dans le délai de deux ans ; que, la société civile immobilière Le Levant (la SCI), preneur d'un lot à bail emphytéotique, a demandé l'interruption des travaux entrepris par M. X..., titulaire d'un bail de même nature, en infraction selon elle, avec le cahier des charges du lotissement ;

Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt d'accueillir cette demande, alors, selon le moyen :

1 / que le juge des référés ne peut ordonner l'interruption de travaux, entrepris en vertu d'un permis de construire exécutoire ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, qui a estimé qu'il lui était possible d'ordonner, en référé, l'interruption des travaux de construction, entrepris par M. X..., sur la base d'un permis de construire exécutoire, en relevant qu'il importait peu que le permis en cause ait été régulier, a excédé ses pouvoirs, en violation de l'article 809 du nouveau Code de procédure civile ;

2 / que le preneur à bail emphytéotique, qui n'est pas propriétaire, n'a pas la qualité de coloti, indispensable pour lui permettre de se prévaloir, à l'égard d'un autre coloti, des dispositions du cahier des charges d'un lotissement ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, qui a estimé que la SCI Le Levant, simple preneur à bail emphytéotique, avait la qualité de co-lotie -alors que la commune était restée propriétaire de l'immeuble concédé- ce qui lui aurait permis de se prévaloir, à l'encontre de M. X..., des dispositions du cahier des charges communal de 1931, a violé les articles L. 315-2-1 et R. 315-1 du Code de l'urbanisme ;

3 / qu'un cahier des charges communal, qui a seulement pour but d'organiser les rapports entre la collectivité locale lotisseuse et ses amodiataires, ne peut être invoqué pour régler les rapports entre les colotis ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, qui a cependant décidé que la SCI Le Levant pouvait parfaitement invoquer le cahier des charges communal litigieux à l'encontre de M. X..., a violé l'article L. 315-1-2 du Code de l'urbanisme ;

4 / que, seule la méconnaissance flagrante des dispositions d'un cahier des charges communal aurait pu caractériser l'existence d'un trouble manifestement illicite ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, qui a estimé que M. X... avait méconnu les prescriptions de l'article 16 du cahier des charges communal, alors qu'il s'y était manifestement conformé, pour avoir entrepris la réalisation d'un seul bâtiment, comprenant trois logements, ce qui n'était pas interdit, a violé l'article 809 du nouveau Code de procédure civile ;

Mais attendu, d'une part, qu'ayant exactement relevé qu'en vertu de l'article R. 315-1 du Code de l'urbanisme, constitue un lotissement une division de propriété foncière en vue de l'implantation de bâtiments ayant pour objet de porter à plus de deux le nombre de terrains issus de cette division, que cette définition s'applique notamment aux divisions de propriété ou de jouissance résultant de mutations à titre gratuit ou onéreux, de partage ou de location et qu'en ce qui concerne les divisions s'opérant par voie de location, sont visés aussi bien les locations de terrains que les baux à construction, les baux emphytéotiques dès lors que la location est consentie en vue de l'implantation de bâtiments, l'arrêt retient à bon droit que les preneurs à bail, bénéficiaires de la jouissance d'un terrain consenti en vue de l'implantation de bâtiments, ont la qualité de colotis, tenus dès lors au respect du cahier des charges à l'égard de la commune bailleresse, et sont fondés à se prévaloir entre eux des stipulations contractuelles du cahier des charges auxquelles ils ont adhéré ;

Attendu, d'autre part, qu'ayant relevé qu'aux termes de l'article 16 du cahier des charges du lotissement : "sur chaque lot il devra être construit une maison d'habitation mais il ne pourra en être construit qu'une seule" et constaté que le permis de construire délivré à M. X... autorisait la construction de deux bâtiments, la cour d'appel, qui en a déduit que ce permis de construire n'était pas conforme aux stipulations du cahier des charges, a pu retenir, sans excéder ses pouvoirs, que cette irrégularité était constitutive d'un trouble manifestement illicite, l'obtention d'un permis de construire, même régulière, étant sans incidence sur les droits et obligations régissant les rapports des colotis entre eux, contenus dans le cahier des charges du lotissement ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne M. X... aux dépens ;

Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, rejette la demande de M. X... ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept novembre deux mille quatre."