Cet arrêt rappelle que la charge de la preuve incombe à celui qui invoque  la servitude :

"Vu les articles 694 et 1315 du code civil ;

Attendu que si le propriétaire de deux héritages entre lesquels il existe un signe apparent de servitude dispose de l'un des héritages sans que le contrat contienne aucune convention relative à la servitude, elle continue d'exister activement ou passivement en faveur du fonds aliéné ou sur le fonds aliéné ; que celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix en Provence, 29 janvier 2008), que la SCI Le Saint Benoît (la SCI) a assigné Mme X..., propriétaire de l'immeuble contigu au sien, en interdiction d'utiliser l'escalier et l'entrée de son immeuble ; que Mme X... a invoqué l'existence d'une servitude par destination du père de famille ; qu'à la suite de son décès, ses héritiers ont repris la procédure ;

Attendu que, pour dire que le fonds des consorts X... bénéficie d'une servitude de passage par destination du père de famille sur celui de la SCI, interdire à celle-ci d'entraver leur passage et la condamner à leur payer des dommages-intérêts, l'arrêt retient que les éléments relevés par l'expert judiciaire établissent la volonté du propriétaire originaire du fonds ultérieurement divisé d'assujettir par les aménagements créés le fonds actuellement propriété de la SCI d'une servitude permettant l'accès du fonds actuellement propriété X... et qu'aucune disposition contraire d'un acte de division n'est invoquée pour permettre d'écarter la servitude en cause ;

Qu'en statuant ainsi, alors qu'il appartient à celui qui invoque l'existence d'une servitude discontinue constituée par destination du père de famille de produire l'acte par lequel s'est opérée la séparation des deux héritages et d'établir qu'il ne contient aucune disposition contraire à l'existence de cette servitude, la cour d'appel a violé les textes susvisés.

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il dit que le fonds X... bénéficie d'une servitude de passage par destination du père de famille et en ce qu'il condamne la SCI à payer aux consorts X... des dommages-intérêts en réparation du préjudice subi, lui ordonne de remettre à Mme Renée X..., épouse Y..., ou à toute personne que celle-ci entendra se substituer une clé de la nouvelle serrure de la porte d'entrée de l'immeuble et la condamne à ne pas entraver le passage des héritiers de Mme Z... ou de leurs ayants droits, l'arrêt rendu le 29 janvier 2008, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ;

Condamne les consorts X... aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande des consorts X... et les condamne à payer à la SCI Le Saint Benoît la somme de 2 500 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du seize septembre deux mille neuf.

MOYEN ANNEXE au présent arrêt

Moyen produit par Me Balat, avocat aux Conseils pour la SCI Le Saint Benoît

Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir dit que le fonds X... bénéficiait d'une servitude de passage par destination du père de famille et, en conséquence, d'avoir condamné la SCI LE SAINT BENOIT à payer diverses sommes à titre de dommages et intérêts aux consorts X... et d'avoir ordonné à la SCI LE SAINT BENOIT de ne pas faire entrave à ce droit de passage ;

AUX MOTIFS QUE l'hoirie X... est bien fondée à exciper de l'existence d'une servitude par destination du père de famille, vainement combattue par l'appelante au motif que ne serait pas rapportée ni l'origine de propriété unique ni l'absence de conventions contraires à la servitude ; qu'en l'espèce, le signe apparent de servitude exigé par l'article 694 du Code civil est constitué par l'existence dans l'immeuble de la SCI LE SAINT BENOIT d'un escalier permettant l'accès au moyen d'un palier et d'une porte à l'appartement Z..., situé au deuxième étage ; que l'expert judiciaire a relevé que les deux maisons ont été construites au XVIIIème siècle sur une parcelle unique cadastrée n° 138, la maison la plus ancienne (SCI SAINT BENOIT) comprenant l'escalier ; que l'escalier de la maison Est (SCI SAINT BENOIT) a été construit contre le mur pignon Ouest la séparant de l'actuelle maison Z... ; que le palier du 2ème étage se retourne sur 1, 50 m environ depuis la dernière marche d'escalier jusqu'à la porte de l'appartement Z... ; que l'absence de mention de constitution de servitude alors que les porte d'accès à l'immeuble Ouest (X...) existaient sur les paliers et que les occupants de cette maison utilisaient ce seul passage ne peut s'expliquer que parce qu'à l'origine les immeubles appartenaient vraisemblablement au même propriétaire qui n'avait pas besoin de se constituer à lui-même de servitude de passage ; que du fait des successions et des ventes au cours des siècles, les maisons ont finalement appartenu à des propriétaires différents et les transcriptions des actes notariés se sont faites sans mention de servitude pour l'usage de l'escalier commun qui ne créait aucune difficulté ; qu'il est donc vraisemblable que cette situation étonnante d'un seul escalier desservant les deux maisons résulte du fait de son auteur initial, les propriétaires successifs n'ayant pas été étonnés de cette situation préexistante ce qui conduit l'expert à conclure que " l'auteur commun des parties, certainement au XVIIIème siècle a desservi les appartements de la maison Ouest par l'escalier et le vestibule de la maison Est qu'il avait construite en première " ; que l'ensemble de ces éléments établit bien la volonté du propriétaire originaire d'assujettir par les aménagements ainsi créés le fonds actuellement propriété de la SCI SAINT BENOIT d'une servitude permettant l'accès du fonds actuellement propriété X... ; qu'aucune disposition contraire d'un acte de division n'étant invoquée pour permettre d'écarter la servitude en cause, il convient de faire droit à la demande de l'hoirie X... à cet égard ;

ALORS, D'UNE PART, QUE la constitution d'une servitude par destination du père de famille suppose à l'origine une identité de propriétaire, celui-ci réunissant en une seule main les deux fonds ultérieurement divisés ; qu'en se bornant à relever, sur le fondement du rapport d'expertise judiciaire, qu'il était " vraisemblable " que les deux fonds en cause avaient eu un propriétaire originaire commun (arrêt attaqué, p. 5 § 1), la cour d'appel s'est déterminée par une motivation hypothétique et a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;

ALORS, D'AUTRE PART, QUE la destination du père de famille vaut titre à l'égard des servitudes discontinues, telles les servitudes de passage, lorsqu'existent, lors de la division du fonds, des signes apparents de servitudes et que l'acte de division ne contient aucune stipulation contraire à son maintien ; qu'il appartient à celui qui se prévaut d'une telle servitude d'en établir les éléments constitutifs ; qu'en estimant qu'il convenait de faire droit à la demande des consorts X... invoquant l'existence de la servitude de passage par destination du père de famille, " aucune disposition contraire d'un acte de division n'étant invoquée pour permettre d'écarter la servitude en cause " (arrêt attaqué, p. 5 § 3), cependant que c'était aux consorts X... qu'il incombait de produire cet acte de division et d'établir qu'il ne contenait aucune disposition contraire à l'existence de la servitude, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et a violé l'article 1315 du Code civil.

Cet arrêt pose comme principe que le vendeur doit faire réaliser un contrôle de la présence d'amiante mais qu'il n'est pas obligé de garantir l'absence d'amiante.

"Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 5 décembre 2007), que les consorts X... ont vendu aux époux Y... une maison d'habitation, la promesse puis l'acte authentique de vente précisant qu'il résultait d'une attestation délivrée par le cabinet Bati Plans qu'il n'existait pas de produits susceptibles de contenir de l'amiante ; qu'ayant fait procéder à un nouveau diagnostic révélant la présence d'amiante, les époux Y... ont assigné les vendeurs, sur le fondement des articles 1604 et 1641 du code civil, et la société AR EX CO exerçant sous l'enseigne Bati Plans, ainsi que son assureur la société Axa France IARD venant aux droits de la société Axa courtage, sur le fondement de l'article 1382 du code civil, en paiement de diverses sommes, dont les frais de désamiantage et de reconstruction ;

Sur le moyen unique du pourvoi principal :

Vu l'article 1134 du code civil ;

Attendu que pour condamner les consorts X... au paiement des sommes réclamées, l'arrêt retient que ceux ci ont failli à leur obligation d'information et de sécurité en assurant à deux reprises que l'immeuble était exempt d'amiante, que si leur bonne foi n'est pas en cause, dès lors, d'une part, qu'il n'est pas établi qu'ils avaient une connaissance personnelle de l'existence d'amiante et que, d'autre part, ils avaient sollicité l'examen des lieux par un professionnel muni d'une attestation de compétence, ils sont néanmoins tenus de répondre de leur obligation envers leurs acquéreurs ;

Qu'en statuant ainsi, alors que la législation relative à la protection de la population contre les risques sanitaires liés à une exposition à l'amiante dans les immeubles bâtis, n'oblige le propriétaire de l'immeuble qu'à transmettre à l'acquéreur l'état établi par le professionnel, sans constater l'existence d'un engagement spécifique des vendeurs de livrer un immeuble exempt d'amiante, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le moyen unique du pourvoi incident :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 5 décembre 2007, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;

Condamne les époux Y... aux dépens des pourvois ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne les époux Y... à payer aux consorts X... la somme de 2 500 euros ; rejette la demande des époux Y... ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois septembre deux mille neuf.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt.

Moyen produit AU POURVOI PRINCIPAL par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat aux Conseils, pour les consorts X....

Il est fait grief à l'arrêt d'AVOIR condamné les consorts X..., in solidum avec la société AR EX CO, à verser aux époux Y... la somme de 19. 728, 69 en réparation du coût des matériaux contenant de l'amiante et de reconstruction ainsi que la somme de 30. 000 en réparation de leur préjudice moral et leur trouble de jouissance ;

AUX MOTIFS QUE les époux Y... ont acquis des consorts X... une maison d'habitation ... à Bry sur Marne ; que la promesse de vente du 18 juin 2005 mentionnait « le promettant déclare avoir effectué les recherches en conformité avec ledit décret (du 3 mai 2002) ainsi qu'il résulte d'une attestation délivré par le cabinet Bati Plans le 7 mars 2003. Il résulte de cette recherche que toutes les parties du bien ont été visitées et qu'il n'existe pas de produits susceptibles de contenir de l'amiante » ; que cette mention a été reprise dans l'acte authentique du 16 septembre 2003 ; que l'article 5-69 du décret du 21 mai 2003 mentionne que les propriétaires des immeubles dont le permis de construire a été délivré avant le 1er juillet 1997 produisent, au plus tard à la date de toute promesse de vente ou d'achat, un constat précisant la présence ou, le cas échéant, l'absence de matériaux et produits contenant de l'amiante mentionnés à l'annexe 13. 9 ; que le repérage s'effectue vers des matériaux et produits accessibles et sans travaux destructifs ; qu'il est constant que l'immeuble objet de la vente était soumis par la date de son permis de construire à cette réglementation ; que le rapport de Bati Plans conclut à un repérage négatif après visite de toutes les parties, inspection visuelle, sondages et prélèvements ; qu'aux termes du rapport d'expertise de Monsieur Z..., la présence de matériaux contenant de l'amiante est avérée, pour ce qui concerne l'habitation proprement dite, dans les panneaux muraux, les conduits et gaines de chauffage, revêtements de sol ; que ces matériaux sont accessibles directement ou par trappe et dévissage de grille de soufflage ; que les consorts X... ont failli à leur obligation d'information et de sécurité en assurant à deux reprises que l'immeuble était exempt d'amiante ; que si leur bonne foi n'est pas en cause dès lors d'une part qu'il n'est pas établi qu'ils avaient une connaissance personnelle de l'existence d'amiante et que d'autre part ils avaient sollicité l'examen des lieux par un professionnel muni d'une attestation de compétence, ils sont néanmoins tenus de répondre de leur obligation envers les acquéreurs ;

1°) ALORS QU'à défaut d'engagement spécifique en ce sens, le vendeur d'un immeuble qui se borne à préciser qu'il s'est conformé à la législation applicable en matière d'amiante en annexant un rapport sur la présence d'amiante dans l'immeuble vendu, n'est pas tenu de garantir l'absence d'amiante ; qu'en retenant que les consorts X..., vendeurs d'un immeuble dans lequel des produits contenant de l'amiante avaient été détectés, avaient « failli à leur obligation d'information et de sécurité en assurant à deux reprises que l'immeuble était exempt d'amiante » de sorte qu'il devaient en répondre envers leurs acquéreurs (arrêt page 5, al. 4), quand aucune obligation de garantir l'absence d'amiante n'avait été stipulée au contrat, lequel se bornait à préciser que les vendeurs avaient fait un réaliser un rapport sur la présence d'amiante, conformément à la législation en vigueur, la Cour d'appel a violé les articles 1134 et 1604 du Code civil ;

2°) ALORS QU'en toute hypothèse, l'obligation de sécurité consistant, pour un vendeur, à ne livrer que des produits exempts de tout vice ou de tout défaut de fabrication de nature à créer un danger pour les personnes ou les biens, ne pèse que sur le seul vendeur professionnel ; qu'en retenant que les consorts X..., simples vendeurs profanes, avaient failli à leur obligation de sécurité en vendant un immeuble comportant de l'amiante, la Cour d'appel a violé l'article 1147 du Code civil ;

3°) ALORS QU'en toute hypothèse, les consorts X... faisaient valoir (conclusions signifiées le 3 mai 2007, page 6, al. 8 à 14 ; page 7, al. 6) que le contrat de vente litigieux contenait une clause d'exclusion de garantie des vices cachés ; qu'en condamnant les consorts X... à garantir leurs acquéreurs de la présence d'amiante dans l'immeuble vendu, sans répondre à ce moyen, la Cour d'appel, qui avait expressément relevé la bonne foi des consorts X... « dès lors qu'il n'était pas établi qu'ils avaient une connaissance personnelle de l'existence d'amiante » (arrêt page 5, al. 4), a méconnu les exigences de l'article 455 du Code de procédure civile. Moyen produit AU POURVOI INCIDENT par la SCP Gaschignard, avocat aux Conseils, pour les époux Y....

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir limité à la somme de 19. 728, 69 le montant des dommages-intérêts alloués aux époux Y... au titre de la réparation de leur préjudice matériel

AUX MOTIFS QUE les époux Y..., dont le consentement n'a pas été pleinement éclairé, devront être remboursés in solidum du coût des travaux de retrait et de reconstitution suivant les devis soumis à l'examen de l'expert, à l'exclusion des devis majorés qui n'ont pu être appréciés par celui-ci ;

ALORS QUE le juge ne peut écarter les documents qui lui sont soumis au seul motif qu'ils n'ont pas été auparavant communiqués à l'expert ; qu'en se prononçant comme ci-dessus, sans examiner les éléments de preuve qui lui étaient soumis, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1315 et 1353 du Code civil."