Cela est souvent perdu de vue par les parties et c'est ce que rappelle la Cour de Cassation par cet arrêt :

"Attendu selon le jugement attaqué (tribunal de commerce de Marseille, 10 mars 2008), rendu en dernier ressort, que la société Algaflex ayant signifié à la société Hôtel du Pharo une injonction de payer la somme de 953,75 euros correspondant à un solde de travaux, cette société a formé opposition à cette injonction et payé la somme réclamée en soutenant que la somme impayée correspondait à une retenue de garantie pratiquée en application de la loi du 16 juillet 1971 ;

Sur le moyen unique :

Attendu que la société Hôtel du Pharo fait grief au jugement de la condamner à payer à la société Algaflex la somme de 500 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'aux dépens toutes taxes comprises de l'instance y compris les frais et accessoires de la procédure d'injonction de payer, alors selon le moyen, qu'aux termes des articles 1er et 2 de la loi 71 584 du 16 juillet 1971 le maître de l'ouvrage est fondé à retenir 5 % du montant du marché pour satisfaire, le cas échéant, aux réserves faites à la réception, qui seront libérées au plus tard un an après la réception si une opposition motivée n'a pu être notifiée à l'entrepreneur ; qu'ainsi en l'espèce où la société Hôtel du Pharo soutenait qu'elle avait conservé, sur le fondement de ce texte, la somme litigieuse, qu'elle avait ensuite réglée moins d'un an après la réception, le tribunal, en retenant, pour considérer que l'injonction avait pu être délivrée moins d'un an après la réception, que la preuve n'est pas rapportée de ce que ladite retenue de garantie soit contractuellement prévue, a violé les textes précités qui constituent le fondement légal de cette garantie ;

Mais attendu que l'article 1er de la loi 71 584 du 16 juillet 1971 permettant seulement au maître d'ouvrage privé d'imposer à son cocontractant la prévision, dans le marché de travaux, d'une retenue de garantie ne pouvant excéder 5 % de la valeur définitive du marché, le tribunal, qui a relevé que la preuve de ce que la retenue de garantie était contractuellement prévue n'était pas rapportée, a exactement retenu que l'injonction de payer le solde du marché pouvait être délivrée moins d'un an après la réception des travaux ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société Hôtel du Pharo aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Hôtel du Pharo à payer à la société Algaflex la somme de 2 500 euros ; rejette la demande de la société Hôtel du Pharo ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du sept octobre deux mille neuf.


MOYEN ANNEXE au présent arrêt

Moyen produit par la SCP Bachellier et Potier de La Varde, avocat aux Conseils pour la société Hôtel du Pharo


Le moyen reproche au jugement attaqué d'avoir condamné la société HOTEL DU PHARO à payer à la Société ALGAFLEX la somme de 500 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'aux dépens toutes taxes comprises de l'instance y compris les frais et accessoires de la procédure d'injonction de payer,

AUX MOTIFS QUE la société HOTEL DU PHARO allègue qu'elle était en droit de conserver la somme de 953,75 euros correspondant au 5 % de la retenue de garantie, destinée à couvrir les travaux de reprise, des imperfections et menus défauts ; que la preuve n'est pas rapportée de ce que ladite retenue de garantie soit contractuellement prévue ;

ALORS QU'aux termes des articles 1er et 2 de la loi 71-584 du 16 juillet 1971 le maître de l'ouvrage est fondé à retenir 5 % du montant du marché pour satisfaire, le cas échéant, aux réserves faites à la réception, qui seront libérées au plus tard un an après la réception si une opposition motivée n'a pu être notifiée à l'entrepreneur ; qu'ainsi en l'espèce où la société HOTEL DU PHARO soutenait qu'elle avait conservé, sur le fondement de ce texte, la somme litigieuse, qu'elle avait ensuite réglée moins d'un an après la réception, le Tribunal, en retenant, pour considérer que l'injonction avait pu être délivrée moins d'un an après la réception, que la preuve n'est pas rapportée de ce que ladite retenue de garantie soit contractuellement prévue, a violé les textes précités qui constituent le fondement légal de cette garantie."