Par cet arrêt :

"Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 12 janvier 2009), que la société civile immobilière Les Pléiades (la SCI) ayant acquis une maison édifiée sur un terrain a procédé à la division de l'immeuble en trois lots, obtenu un permis de construire pour la rénovation du bâtiment existant sur le lot 1 ainsi que pour la construction de deux maisons individuelles sur les lots 2 et 3 ; que l'état descriptif de division de l'immeuble et un règlement de copropriété ont été établis par acte reçu le 23 janvier 1998 par M. Z..., notaire associé en concours avec M. Y... ; que la SCI a vendu le lot n° 1 à Mme A... puis, par acte du 2 octobre 2000, le lot n° 3 en l'état futur d'achèvement aux époux B... et par acte du 16 décembre 2003 le lot n° 2 ; que Mme A... a fait assigner la SCI, les époux B..., les époux X... et la SCP Castel-Audibert ainsi que M. Y... afin d'obtenir la démolition de la partie de la maison des époux Ardisson et des époux X... excédant la hauteur maximale prévue dans l'état descriptif de division et en indemnisation de son préjudice ; que, par arrêt avant dire droit du 10 juin 2008, la cour d'appel a invité les parties à conclure sur le moyen de droit tiré de l'application de l'article 25 b de la loi du 10 juillet 1965 ;

Sur la déchéance partielle du pourvoi relevée d'office :

Attendu que les époux X... n'ont pas signifié à la société civile immobilière Les Pléiades A un mémoire contenant les moyens de droit invoqués contre la décision attaquée dans le délai fixé à l'article 978 du code de procédure civile ;

Qu'il s'ensuit que la déchéance de leur pourvoi est encourue à l'égard de la société civile immobilière Les Pléiades A ;

Sur le premier moyen du pourvoi principal et sur le premier et le quatrième moyens du pourvoi incident et provoqué, réunis :

Attendu que les époux X... font grief à l'arrêt attaqué d'évoquer les points non jugés par le tribunal et que Mme A... fait grief à l'arrêt attaqué de statuer sur ses demandes, alors, selon le moyen :

1°/ que dans leurs conclusions d'appel notifiées le 3 octobre 2008, les époux X... n'avaient pas conclu sur le rapport d'expertise de M. C... désigné par le jugement du 7 novembre 2005, de sorte que la cour d'appel a dénaturé leurs conclusions et violé l'article 4 du code de procédure civile ;

2°/ que s'il n'expose pas succinctement les prétentions respectives des parties et leurs moyens, le juge, qui ne peut statuer que sur les dernières conclusions déposées, doit viser celles-ci avec l'indication de leur date ; qu'en statuant au vu des conclusions de Mme A... du 1er octobre 2007, quand celle-ci avait signifié ses dernières conclusions le 24 octobre 2008, lesquelles ne se bornaient pas à présenter des observations sur le moyen soulevé d'office par l'arrêt avant dire droit du 10 juin 2008, mais contenaient un moyen nouveau, la cour d'appel a violé les articles 455, alinéa 1er, et 954, alinéa 2, du code de procédure civile ;

3°/ qu'en laissant sans aucune réponse les conclusions d'appel de Mme A... soutenant que les époux B... étaient titulaires d'un lot transitoire soumis au statut de la copropriété des immeubles bâtis dès avant l'achèvement de leur maison en mars 2001, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

Mais attendu qu'ayant, sans dénaturation, relevé que toutes les parties avaient conclu sur les points non tranchés par le premier juge, c'est dans l'exercice de son pouvoir discrétionnaire que la cour d'appel a évoqué sur le fond ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le second moyen du pourvoi principal :

Attendu que les époux X... font grief à l'arrêt de les condamner à démolir la partie de leur maison dépassant la hauteur de 5,60 mètres mesurée à partir du sol naturel et à payer à Mme A... une indemnité en réparation de son préjudice, alors, selon le moyen, que le régime de la copropriété visant exclusivement des immeubles bâtis ne peut s'appliquer au propriétaire d'un terrain non encore bâti divisé en lots, même si une convention prévoit, à terme, la construction d'immeubles sur les différents lots ; qu'en déclarant applicable le régime de la copropriété en raison de l'achèvement de la maison des époux Ardisson lorsque les travaux de construction de la maison des époux Pont ont débuté, la cour d'appel a violé l'article 1er de la loi du 10 juillet 1965 ;

Mais attendu qu'ayant relevé que la propriété de l'immeuble était répartie entre plusieurs personnes, par lots comportant chacun une partie privative constituée d'une maison et une quote part de parties communes, la cour d'appel a pu en déduire que le statut de la copropriété était applicable à la date où l'immeuble avait comporté deux lots bâtis appartenant à deux personnes différentes ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Mais sur le deuxième moyen du pourvoi incident et provoqué :

Vu l'article 1134 du code civil, ensemble l'article 3 du décret du 17 mars 1967 ;

Attendu que, pour débouter Mme A... de sa demande tendant à la condamnation des époux B... à démolir la partie de leur bâtiment dépassant la hauteur de 5,25 mètres, l'arrêt retient que les mentions de l'état descriptif de division ne peuvent combler les lacunes du règlement de copropriété qui se borne à renvoyer aux dispositions de la loi du 10 juillet 1965 et au décret du 17 mars 1967 et ne contient aucune précision relative à la consistance des bâtiments à édifier sur les lots 2 et 3 et que la description des lots qui figure à l'état descriptif de division ne peut pas davantage être considérée comme une charge réelle affectant ceux-ci ;

Qu'en statuant ainsi, sans rechercher, comme il le lui était demandé, s'il ne résultait pas de l'insertion des mentions de l'état descriptif de division dans l'acte de vente de Mme A... et dans celui des époux B... qui avaient déclaré en accepter les stipulations et adhérer aux obligations qui en résultaient, que la hauteur maximale des maisons à édifier avait un caractère contractuel, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision de ce chef ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le troisième moyen :

CONSTATE la déchéance du pourvoi principal en tant que formé par les époux X... contre la SCI Les Pléiades ;

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il dit que l'état descriptif de division de l'immeuble bâti cadastré section AK n° 357 à Toulon n'a pas un caractère contractuel, en ce qu'il déboute Mme A... de sa demande tendant à la condamnation des époux B... à démolir la partie de leur bâtiment dépassant la hauteur de 5,25 mètres et en ce qu'il met hors de cause la SCP Castel-Audibert et M. Y..., l'arrêt rendu le 12 janvier 2009, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ;

Condamne les époux X... aux dépens du pourvoi principal ;

Condamne les époux B... et la SCP Castel-Audibert et M. Y..., ensemble, aux dépens du pourvoi incident et provoqué

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande des époux X... et des époux B... et celle de la SCP Didier et Pinet ;

Vu les articles 37, alinéa 2, de la loi du 10 juillet 1991 et 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la SCP Didier et Pinet ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du douze janvier deux mille onze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par Me Blanc, avocat aux Conseils, pour les époux X..., demandeurs au pourvoi principal



PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir évoqué les points non jugés par le tribunal, Aux motifs que toutes les parties ayant conclu sur les points non tranchés par le premier juge, il y avait lieu de statuer sur eux afin que dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice, une solution définitive soit donnée au litige ;

Alors que dans leurs conclusions d'appel notifiées le 3 octobre 2008, Monsieur et Madame X... n'avaient pas conclu sur le rapport d'expertise de Monsieur C..., désigné par le jugement du 7 novembre 2005, de sorte que la cour d'appel a dénaturé leurs conclusions et violé l'article 4 du code de procédure civile.


SECOND MOYEN DE CASSATION

Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir condamné Monsieur et Madame X... à démolir la partie de leur maison dépassant la hauteur de 5,60 mètres mesurée à partir du sol naturel et de les avoir condamnés à payer à Madame A... une indemnité de 10.000 euros en réparation du préjudice causé par la présence de la maison sur le lot n°2,

Aux motifs que lorsque les travaux de construction de la maison de Monsieur et Madame X... avaient débuté, la maison des époux Ardisson était achevée, de sorte que les dispositions de la loi du 10 juillet 1965 étaient applicables ; que l'état descriptif de division n'ayant pas valeur contractuelle et en l'absence d'indication dans le règlement de copropriété, le lot n°2 n'emportait qu'une possibilité de principe de construire et ne dispensait pas son propriétaire d'obtenir l'autorisation prévue par l'article 25b de la loi du 10 juillet 1965 pour tous travaux portant atteinte à l'aspect extérieur de l'immeuble ; que la Société La Pléiade ne justifiait pas avoir obtenu une telle autorisation et que le bâtiment causait un préjudice à Madame A... dans la mesure où il réduisait la vue sur la mer ; que Madame A..., qui était en droit d'exercer seule une action en vue d'exiger la cessation d'une atteinte aux parties communes en application de l'article 15 de la loi du 10 juillet 1965, était ainsi fondée à obtenir la démolition de la partie de l'ouvrage lui causant un préjudice ;

Alors que le régime de la copropriété visant exclusivement des immeubles bâtis ne peut s'appliquer au propriétaire d'un terrain non encore bâti divisé en lots, même si une convention prévoit, à terme, la construction d'immeubles sur les différents lots ; qu'en déclarant applicable le régime de la copropriété en raison de l'achèvement de la maison de Monsieur et Madame B... lorsque les travaux de construction de la maison de Monsieur et Madame X... ont débuté, la cour d'appel a violé l'article 1er de la loi du 10 juillet 1965.


Moyens produits par la SCP Didier et Pinet, avocat aux Conseils, pour Mme E..., demanderesse au pourvoi incident et provoqué



PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que les époux B... ne soumettent à la cour aucune prétention nouvelle, mis la SCP Castel-Audibert-Mazoyer et Jean-Pierre Y... hors de cause, dit que l'immeuble bâti cadastré section AK n°357 à Toulon est soumis au statut de la copropriété depuis le mois de mars 2001 seulement, dit que l'état descriptif de division de cet immeuble n'a pas de caractère contractuel, dit que les lots deux et trois ne sont grevés d'aucune charge réelle au profit du lot un, débouté madame A... de sa demande tendant à la condamnation des époux B... à démolir la partie de leur bâtiment dépassant la hauteur de 5,25 mètres, déclaré recevables les demandes reconventionnelles des époux B..., condamné madame A... à supprimer sa piscine et à remettre sous astreinte le terrain commun dans son état antérieur ;

AUX MOTIFS QU'aux termes de ses dernières conclusions signifiées le 1er octobre 2007, auxquelles il convient de se référer, Giuseppina A... demande à la cour :
- de déclarer irrecevables les demandes nouvelles formées en cause d'appel par les époux B...,
- de dire et juger irrecevables en l'absence d'intérêt et de qualité à agir les demandes formées par la SARL Les Pléiades A à son encontre,
- de débouter la SARL Les Pléiades A et les époux B... de leur appel et de l'intégralité de leurs demandes dirigées à son encontre,
- de dire et juger la SARL Les Pléiades A, les époux B..., les époux X..., la SCP Castel-Audibert-Mazoyer et Jean-Pierre Y..., responsables in solidum de l'ensemble des préjudices subis par elle du fait de l'édification des constructions sur les lots numéros deux et trois au-delà des hauteurs contractuelles,
- de dire et juger que :
- la responsabilité des époux B... et des époux X..., est contractuelle pour violation du règlement de copropriété,
- la responsabilité de la SARL Les Pléiades A qui a manqué à son obligation de bonne foi et de loyauté est également contractuelle,
- la responsabilité des notaires est quasi-délictuelle,
- de condamner sous astreinte les époux B... et les époux X... à procéder à la démolition de la partie de leur immeuble respectif, qui dépasse les limites contractuellement prévues, soit 5,60 m en ce qui concerne le lot numéro deux (bâtiment A2), et 5,25 m en ce qui concerne le lot numéro trois (bâtiment A1),
-de condamner solidairement la SARL Les Pléiades A, les époux B..., les époux X..., la SCP Castel-Audibert-Mazoyer et Jean-Pierre Y... à lui payer la somme de 20.000 euros en réparation du préjudice de jouissance qu'elle est contrainte de subir depuis l'édification de ces immeubles et qu'elle subira jusqu'à leur remise en état,
-à défaut, si par extraordinaire la cour n'admettait pas de prononcer la remise en état des immeubles litigieux, de condamner in solidum la SARL Les pléiades A, les époux B..., les époux X..., la SCP Castel-Audibert-Mazoyer et Jean-Pierre Y... à lui payer la somme de 54.000 euros en indemnisation de son préjudice définitif de jouissance,
- de condamner en tout état de cause la SARL Les pléiades A à lui payer la somme de 20.000 euros à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive et manquement à son obligation de bonne foi et de loyauté,
-de débouter en tout état de cause la SARL Les Pléiades A, les époux B..., les époux X..., la SCP Castel-Audibert-Mazoyer et Jean-Pierre Y... à lui payer la somme de 10.000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ;
qu'aux termes de conclusions signifiées le 24 octobre 2008, madame A... expose que dans la mesure où il s'agit d'une copropriété horizontale, les époux B... ainsi que les époux X..., et avant eux, la SARL Les pléiades A, avaient l'obligation, avant de construire leurs maisons, de demander l'autorisation de l'assemblée générale des copropriétaires ;

ET AUX MOTIFS QUE sur les prétendues demandes nouvelles des époux B... : madame A... expose dans ses conclusions du 1er octobre 2007 (pages 7 et 8), que les demandes des époux B... dont elle soulève l'irrecevabilité au motif qu'elles sont nouvelles en cause d'appel, sont les suivantes (…) ;

ALORS QUE s'il n'expose pas succinctement les prétentions respectives des parties et leurs moyens, le juge, qui ne peut statuer que sur les dernières conclusions déposées, doit viser celles-ci avec l'indication de leur date ; qu'en statuant au vu des conclusions de madame A... du 1er octobre 2007, quand celle-ci avait signifié ses dernières conclusions le 24 octobre 2008, lesquelles ne se bornaient pas à présenter des observations sur le moyen soulevé d'office par l'arrêt avant dire droit du 10 juin 2008, mais contenaient un moyen nouveau (pp.13-14), la cour d'appel a violé les articles 455 alinéa 1er et 954 alinéa 2 du code de procédure civile.


DEUXIEME MOYEN DE CASSATION subsidiaire

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que l'état descriptif de l'immeuble bâti cadastré section AK n°357 à Toulon n'a pas un caractère contractuel, que les lots deux et trois ne sont grevés d'aucune charge réelle au profit du lot un, débouté madame A... de sa demande tendant à la condamnation des époux B... à démolir la partie de leur bâtiment dépassant la hauteur de 5,25 m ;

AUX MOTIFS QUE cet état descriptif de division qui, conformément aux dispositions de l'article 3 du décret n°67-223 du 1 7 mars 1967, a été rédigé de manière à éviter toute confusion avec le règlement de copropriété, est un document dressé pour les besoins de la publicité foncière et n'a aucun caractère contractuel ; qu'il s'ensuit, d'une part, que les mentions qui y figurent ne peuvent combler les lacunes du règlement de copropriété qui se contente de renvoyer aux dispositions de la loi du 10 juillet 1965 et du décret du 17 mars 1967 et qui ne contient aucune précision relative à la consistance du bâtiment devant être édifié sur chacun des lots deux et trois, d'autre part, que la description des lots qui y figure ne peut davantage être considérée comme une charge réelle affectant ceux-ci ; que c'est donc à tort que le premier juge a retenu le caractère contractuel de l'état descriptif de division pour déclarer la SARL Les pléiades A et les époux B... responsables de l'édification de constructions sur les lots deux et trois au-delà des hauteurs qui y sont prévues ;

1°) ALORS QUE l'état descriptif de division peut faire l'objet d'un acte conventionnel ; qu'en déniant par principe toute valeur contractuelle à l'état descriptif de division, la cour d'appel a violé l'article 3 alinéa 1 du décret du 17 mars 1967 ;

2°) ALORS QU' en déniant tout caractère contractuel à l'état descriptif de division litigieux, sans rechercher, comme elle y était invitée, si cet état, inséré dans les stipulations de l'acte de vente, n'avait pas fait l'objet d'une acceptation expresse par les parties contractantes, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 3 alinéa 1 du décret du 17 mars 1967.


TROISIEME MOYEN DE CASSATION subsidiaire au premier et au précédent

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR mis hors de cause la SCP Castel-Audibert-Mazoyer et monsieur Jean-Pierre Gas ;

AUX MOTIFS QUE les notaires qui, conformément aux dispositions de l'article 3 du décret du 17 mars 1967, ont établi l'acte du 23 janvier 1998 de manière à éviter toute confusion entre l'état descriptif de division et le règlement de copropriété, et qui n'étaient pas tenus d'attirer particulièrement l'attention des parties sur le caractère non contractuel de cet état descriptif et sur la nécessité de respecter les dispositions d'ordre public de la loi du 10 juillet 1965, n'ont commis aucune faute ; que c'est donc par une exacte appréciation que le premier juge les a mis hors de cause ;

1°) ALORS QUE le notaire, tenu d'un devoir de conseil, devait attirer l'attention de madame A... sur le caractère non contractuel de l'état descriptif de division ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil ;

2°) ALORS QUE le notaire, tenu d'un devoir de conseil, devait attirer l'attention des parties sur la nécessité de respecter les dispositions d'ordre public de la loi du 10 juillet 1965 ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil.


QUATRIEME MOYEN DE CASSATION subsidiaire au premier

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que l'immeuble bâti cadastré section AK n°357 à Toulon est soumis au statut de l a copropriété depuis le mois de mars 2001 seulement, et débouté madame A... de sa demande tendant à la condamnation des époux B... à démolir la partie de leur bâtiment dépassant la hauteur de 5,25 mètres ;

AUX MOTIFS QUE les époux B... indiquent en page 13 de leurs conclusions du 24 octobre 2008 qu'ils se sont installés en mars 2001 dans leur villa qui venait d'être achevée et que cette affirmation n'est contredite par aucune des parties ; que c'est donc à cette date que l'immeuble a comporté deux lots bâtis appartenant à deux personnes différentes et que le statut de la copropriété est devenu applicable ; que l'état descriptif de division n'ayant aucune valeur contractuelle, le lot trois n'étant grevé au profit du lot un d'aucune charge réelle limitant la hauteur de la construction pouvant y être édifiée et les dispositions de la loi du 10 juillet 1965 n'étant pas applicables au moment où cette construction a été réalisée, Giuseppina A... n'est pas fondée à demander la démolition de la partie de cette construction qui dépasse la hauteur de 5,25 mètres ;

ALORS QU'en laissant sans aucune réponse les conclusions d'appel de madame A... (pp.19-21) soutenant que les époux B... étaient titulaires d'un lot transitoire soumis au statut de la copropriété des immeubles bâtis dès avant l'achèvement de leur maison en mars 2001, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile."

La distinction entre les deux sortes de location :

"Attendu qu'ayant souverainement retenu que les baux souscrits se définissaient comme saisonniers, que l'activité exercée était incontestablement saisonnière, que les factures produites démontraient que M. X... exerçait une activité pendant l'hiver mais sur un site différent, qu'il résultait d'un procès-verbal de constat d'huissier de justice que le local était fermé et en grand désordre ce qui démontrait l'inutilité du local entre deux saisons, que la simple tolérance du bailleur qui n'avait pas exigé la restitution des locaux à la fin de plusieurs saisons consécutives, avait pour seul intérêt d'éviter au locataire d'avoir à déménager son matériel et ses restes de stock, sans pour autant donner à la convention un caractère annuel, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de s'expliquer sur les éléments de preuve qu'elle avait décidé d'écarter, a légalement justifié sa décision ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne M. X... au dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé à l'audience publique du dix-huit janvier deux mille onze, par Mme Bellamy, conformément à l'article 452 du code de procédure civile.

MOYEN ANNEXE au présent arrêt

Moyen produit par la SCP Gadiou et Chevallier, avocat aux Conseils pour M. X....

IL EST FAIT GRIEF A L'ARRET CONFIRMATIF ATTAQUE d'avoir débouté Monsieur X... de sa demande de requalification des baux « saisonniers » successifs qui lui ont été consentis depuis avril 2000 en bail commercial, constaté que le bail était de nature saisonnière et qu'il a expiré le 16 novembre 2006, ordonné l'expulsion de Monsieur X... et fixé l'indemnité d'occupation à une certaine somme ;

AUX MOTIFS QUE :

« Il est acquis aux débats que les différents baux souscrits par les parties se définissent eux-mêmes comme saisonniers. Il s'agit en effet à chaque fois de baux conclus au printemps de l'année en cours pour une durée limitée dans le temps et prévus pour prendre fin au 16 novembre, sans autre avis.

« Il est également acquis aux débats que l'activité effectivement exercée dans les lieux est indiscutablement saisonnière. En effet, un constat d'huissier dressé le 12 janvier 2007 à la requête du bailleur, à une époque où les parties étaient déjà en conflit, indique que sur la vitrine du magasin avait été apposée une affiche « FERMETURE ANNUELLE. Réouverture : mars 2007 ».

« Ceci exposé, à l'appui de son appel Monsieur X... s'efforce de faire admettre que c'est la location qui est annuelle et continue. Il explique :

- Que, jusqu'à ce que son bailleur adopte, en novembre 2006, une autre attitude, la jouissance des locaux lui a toujours été laissée, chaque année, entre le 15 novembre de l'année en cours et le 15 mars de l'année suivante, sans qu'il soit procédé à la restitution de clés ni à un état des lieux ;

- Bien que son magasin ne soit pas ouvert pendant la période hivernale, son activité ne cesse pas pour autant. Il fournit à ce propos toute une série de factures afin de démontrer la poursuite de ses achats et de ses ventes de fruits et légumes.

« Or, dans le lot important de documents qu'il a ainsi versés aux débats, il existe pas moins de 72 pièces qui démontrent qu'en réalité, indépendamment de son petit magasin de fruits et légumes, ouvert à proximité de la plage Saint Clair pendant la période estivale, il exploite aussi un autre commerce de grossiste fruits et légumes ... (tél. : 04 94 71 24 47). En effet, si la plupart de ses factures d'achats produites ont été établies par les fournisseurs au nom de Monsieur X... Manuel à Saint Clair au LAVANDOU, d'autres l'ont été à « SANTOS CAVALIERE » (Europe Soleil Fruits du 4 octobre 2000) ou à « X... » sans autre précision (nombreux cas), ou à « X... Manuel, ... » (Europe Soleil Fruits du 4 décembre 2000), ou à « Monsieur X... Manuel, Agruprim, ... » (Ets GHIAZZO du 5 décembre 2000). Monsieur X... a également communiqué une dizaine de liasses de factures de ventes de marchandises et de bons de livraison à diverses collectivités (la Caisse des Ecoles de BORMES LES MIMOSAS, la cantine ou l'école maternelle de cette ville) et qui sont établies sur du papier à l'en-tête « AGRUPRIM X... ZA du Batailler, 83980 LE LAVANDOU ». Les bons de livraison comportent également la mention « grossiste en fruits et légumes ».

« Ces pièces démontrent donc que Monsieur X... exerce effectivement une activité pendant l'hiver, comme il le prétend, mais qu'il s'agit de tout à fait autre chose que celle autorisée par le bail objet du litige et qu'elle s'effectue sur un site différent, sous le nom commercial « AGRUPRIM ». Il ne saurait donc y puiser la preuve d'éléments de nature à justifier une requalification de son contrat en location à l'année.

« En second lieu, le fait pour le bailleur de ne pas avoir exigé la restitution des locaux à la fin de plusieurs saisons consécutives est effectivement un élément pris en considération dans l'appréciation du caractère saisonnier ou non d'une location. Mais, pour autant, ce critère ne suffit pas, à lui seul, à entraîner un changement de qualification lorsque tous les autres critères habituellement retenus conduisent à une analyse différente de celle que l'appelant essaye de faire admettre.

« En effet, dans le cas présent, aux stipulations des contrats, claires sur ce point, et à la nature indiscutablement saisonnière de l'activité concernée, comme celle de beaucoup d'autres commerces du secteur de la plage de Saint Clair au LAVANDOU, s'ajoutent les constatations effectuées par un huissier dans le constat déjà cité en date du 12 janvier 2007 d'abord, puis dans un autre constat établi le 3 mars 2007, sur autorisation donnée par ordonnance de sur requête, ensuite, dont il résulte que, pendant cette période, le local était non seulement fermé mais également en grand désordre, avec des présentoirs dégarnis et des installations frigorifiques débranchées, le tout démontrant l'inutilité desdits locaux entre deux saisons, tandis que l'intéressé, pendant cette période, poursuit son activité sur un autre site, à ce qu'il résulte des pièces qu'il a lui-même versées aux débats.

« Il s'agit donc d'une simple tolérance de la part du bailleur, à laquelle celui-ci a d'ailleurs mis fin à l'entrée de l'hiver 2006, et dont le seul intérêt aura été d'éviter au locataire d'avoir à déménager temporairement son matériel et ses restes de stock, sans pour autant donner à la convention le caractère d'une location annuelle. Or il est notoirement admis qu'une telle tolérance n'est pas incompatible avec un bail saisonnier.

« Il convient donc de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a dit que le bail du 15 mars 2006 était expiré au 16 novembre 2006 et en ce qu'il a ordonné l'expulsion de Monsieur X.... »

ALORS D'UNE PART QUE, pour conclure à la requalification en bail commercial, l'exposant faisait valoir, preuves à l'appui, dans ses écritures déposées et signifiées le 19 juin 2009 (prod. p. 6 et 7), qu'il s'était toujours acquitté des factures de consommation d'électricité et de téléphone à l'année, qu'il était immatriculé au registre du commerce sans interruption et sans radiation à la fin des saisons contrairement aux autres commerces du lieu, que sa comptabilité était tenue à l'année, que le local était assuré à l'année et qu'il avait effectué des travaux de réparation, d'entretien et de transformation ; Qu'en le déboutant de sa demande sans jamais s'expliquer sur ces éléments de fait précis de nature à rapporter la preuve de l'existence d'un bail commercial et non d'une simple succession de contrats de location saisonnière, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 145-1 du Code de commerce ;

ALORS D'AUTRE PART QUE l'exposant critiquait le jugement entrepris en ce qu'il avait notamment retenu à l'appui de sa décision que l'intimé démontrait que les abonnements EDF et d'eau ont toujours été au nom du bailleur, les compteurs étant installés dans un local d'habitation leur appartenant, en soulignant en page 8 in fine de ses conclusions (ibidem) que non seulement il justifiait régler directement les factures EDF depuis mars 2005 mais également qu'il résultait du procès-verbal de constat du 27 février 2007 7 que les coffrets électriques ne sont pas à l'intérieur du local d'habitation attenant au commerce mais à l'extérieur et lui ont toujours été accessibles ; Qu'en confirmant le jugement entrepris sans s'expliquer sur cette critique opérante, la Cour d'appel a encore privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 145-1 du Code de commerce."