On notera que le bailleur s'était expressément engagé à garantir « la commercialité des lieux », mais la solution n'aurait probablement pas été différente si une telle stipulation n'avait pas été prévue dans le bail.
« Attendu, selon l'arrêt attaqué (Douai, 18 mai 2006), que la société civile immobilière Glinp II (la SCI) a, par acte conclu le 28 janvier 2002, devant M.X... de la SCP X... Y..., notaire, donné à bail à la société Nord France distribution, un local à usage commercial d'une superficie de 540 mètres carrés dont 290 mètres carrés en surface de vente et le reste en stockage ; que, par arrêté du 26 mars 2002, le maire de la commune a ordonné la fermeture au public du magasin à l'enseigne " Literie diffusion " exploité dans les lieux loués ; que la société Nord France diffusion a fait assigner la bailleresse en résiliation du bail et en paiement de dommages-intérêts, in solidum avec le notaire ;
Sur le moyen unique du pourvoi principal :
Attendu que la société Glinp II fait grief à l'arrêt de la déclarer responsable du préjudice subi par la société Nord France diffusion, de la condamner in solidum avec le notaire au paiement d'une provision et de prononcer la résolution du bail, alors, selon le moyen :
1° / qu'après avoir énoncé en son article 1er que le " magasin " Literie diffusion", sis à Harnes, route nationale 17, repéré sur le plan ci-annexé, sera fermé au public à compter de la réception du présent arrêté par l'exploitant, l'arrêté pris par le maire de la commune de Harnes le 26 mars 2002 prévoyait en son article 2 que " la réouverture des locaux au public ne pourra intervenir qu'après délivrance d'un permis de construire et la réalisation de l'ensemble des travaux ayant fait l'objet de la demande de permis de construire, et le cas échéant des prescriptions figurant dans cette autorisation " ; qu'en affirmant que cet arrêté interdisait définitivement tout usage commercial des locaux loués pour en déduire que la société Glinp II avait manqué à son obligation de délivrance, la cour d'appel a violé ledit arrêté, ensemble les articles 1719 et 1720 du code civil;
2° / qu'au titre de l'obligation de délivrance lui incombant, le bailleur n'est tenu de fournir au preneur que les autorisations nécessaires à son activité ; qu'en imputant à faute à la société Glinp II de n'avoir pas sollicité d'autorisation de la commission départementale d'équipement commercial, tout en constatant qu'en sa qualité de juge-judiciaire, il ne lui appartenait pas de se prononcer sur la nécessité d'une telle autorisation, ce dont il résultait qu'elle reprochait à la bailleresse de n'avoir pas délivré à son preneur des autorisations superfétatoires, la cour d'appel a violé les articles 1719 et 1720 du code civil ;
3° / que l'événement irrésistible dans son exécution et imprévisible lors de la conclusion du contrat est constitutif d'un cas de force
majeure de nature à exonérer le débiteur de ses obligations ; qu'en considérant que l'arrêté du maire de Harnes du 26 mars 2002 interdisant l'ouverture au public du magasin " Literie diffusion " ne constituait pas un cas de force majeure de nature à constituer un obstacle à l'exécution de délivrance de l'immeuble loué sans rechercher si lors de la conclusion du contrat la société Glinp II pouvait raisonnablement prévoir qu'en raison de la modification " à court terme " des périmètres de protection Z1 et Z2 du plan local d'urbanisme, le maire de la commune de Harnes renforcerait les prescriptions applicables aux immeubles ouverts au public, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1148 du code civil ;
4° / qu'en écartant la responsabilité de la société Nord France distribution dans la perte d'exploitation subie par son établissement situé à Harnes par un motif tiré de l'impossibilité de se soustraire à l'exécution de l'arrêté municipal sans rechercher si l'exploitant des locaux loués ne disposait pas de la faculté d'exercer un recours provoquée par la fermeture de son établissement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ;
Mais attendu qu'ayant constaté, d'une part, que la bailleresse s'engageait expressément dans le bail à garantir la commercialité des lieux, qu'un mois après la prise d'effet du bail, les locaux ne pouvaient être affectés à un usage commercial puisqu'ils ne pouvaient pas être ouverts au public et que l'arrêté du maire motivé par des raisons de sécurité publique ne pouvait pas constituer un cas de force majeure dès lors que la bailleresse pouvait vérifier auprès des services de la mairie s'il n'existait aucun obstacle à l'opération projetée, et d'autre part, relevé que la locataire n'avait commis aucune faute en s'abstenant d'exercer un recours contre l'arrêté municipal, la société locataire étant tenue de reprendre son activité dans les plus brefs délais et ne pouvant surseoir à toute exploitation dans l'attente de la décision administrative, la cour d'appel qui n'était pas tenue de procéder à une recherche qui ne lui était pas demandée, a pu en déduire que la société Glinp II avait manqué à son obligation de délivrance ».
(Cour de Cassation 28 novembre 2007)