Le décès du promettant n'empêche pas la réalisation de la promesse de vente selon cet arrêt :

"Attendu, selon les arrêts attaqués (Pau, 21 octobre 2008 et 3 février 2009), que par acte sous seing privé du 30 mai 2005, M. et Mme X... ont consenti à la société Francelot, avec faculté de substitution, une promesse unilatérale de vente d'un terrain ; que la promesse était valable jusqu'au 22 avril 2006 et prorogeable ensuite deux fois par périodes d'un an à défaut de dénonciation par le promettant trois mois avant l'expiration de chaque délai ; que M. X... est décédé le 31 juillet 2006, laissant notamment pour lui succéder un héritier mineur, placé sous le régime de l'administration légale sous contrôle judiciaire ; que la société Conseil en bâtiment, substituée dans le bénéfice de la promesse, a levé l'option le 18 décembre 2007 ; que les consorts X... ayant refusé de régulariser la vente, la société Conseil en bâtiment les a assignés pour faire déclarer celle-ci parfaite ;

Sur le premier moyen, pris en ses trois premières branches :

Attendu que la société de Conseil en bâtiment fait grief à l'arrêt de dire irrecevable sa demande tendant à faire constater la perfection de la vente, alors, selon le moyen :

1°/ que si les fins de non-recevoir ne sont pas limitativement énumérées par l'article 122 du code de procédure civile, elles doivent en revanche nécessairement résulter d'un texte ; que l'article 389-6 du code civil, qui prévoit que, dans l'administration légale sous contrôle judiciaire, l'administrateur doit se pourvoir d'une autorisation du juge des tutelles pour accomplir les actes qu'un tuteur ne pourrait faire qu'avec une autorisation, n'élève aucune fin de non-recevoir à une demande d'exécution forcée d'une vente faute d'autorisation du juge des tutelles ; qu'en opposant une fin de non-recevoir à la demande d'exécution forcée de la vente formée par la société de Conseil en bâtiment, la cour d'appel a statué en violation des articles 122 et 455 du code de procédure civile ;

2°/ qu'aux termes de l'article 122 du code de procédure civile, constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l'adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut du droit d'agir ; qu'en opposant une fin de non-recevoir à la demande d'exécution forcée de la vente formée par la société Conseil en bâtiment pour défaut d'autorisation du juge des tutelles, cependant que cette société, comme elle l'observait dans ses écritures, n'avait nulle qualité pour obtenir une telle autorisation, la cour d'appel a privé la société de Conseil en bâtiment de son droit d'accès à la justice, en violation de l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 ;

3°/ que seul le mineur peut se prévaloir du défaut d'autorisation du juge des tutelles ; qu'en relevant d'office l'irrégularité tendant à ce défaut d'autorisation, la cour d'appel a violé les articles 4 et 125 du code de procédure civile ;

Mais attendu que la cour d'appel était fondée à relever d'office, en application de l'article 16, alinéa 3, du code de procédure civile, le moyen de droit pris de l'absence d'autorisation du juge des tutelles à la vente de gré à gré d'un immeuble appartenant à un mineur placé sous le régime de l'administration légale sous contrôle judiciaire ;

D'où il suit que le moyen est inopérant ;

Mais sur le premier moyen, pris en sa cinquième branche :

Vu l'article 1589 du code civil ;

Attendu que pour dire irrecevable la demande de la société de Conseil en bâtiment, l'arrêt retient que l'exécution forcée de la vente n'étant que la conséquence de la reconnaissance par jugement de sa validité, il est nécessaire au préalable de statuer sur l'existence ou non de cette vente, qu'une promesse unilatérale de vente n'a pas pour effet de transmettre à celui qui en est bénéficiaire la propriété ou des droits immobiliers sur le bien qui en est l'objet, que l'obligation du promettant quoique relative à un immeuble constitue tant que le bénéficiaire n'a pas déclaré acquérir non pas une obligation de donner mais une obligation de faire, qu'en l'espèce, lors du décès de M. Edouard X... avant la levée de l'option, la vente n'était pas réalisée et que, par voie de conséquence, l'autorisation du juge des tutelles était nécessaire à cette réalisation ;

Qu'en statuant ainsi, alors que le promettant avait définitivement consenti à vendre et que l'option pouvait être valablement levée, après son décès, contre ses héritiers tenus de la dette contractée par leur auteur, sans qu'il y eût lieu d'obtenir l'autorisation du juge des tutelles, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur le second moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur la quatrième branche du premier moyen :

REJETTE le pourvoi formé contre l'arrêt du 21 octobre 2008 ;

CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 3 février 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Pau ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Pau, autrement composée ;

Condamne les consorts X... aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande des consorts X... et les condamne à payer à la société de Conseil en Bâtiment la somme de 2 500 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du huit septembre deux mille dix.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils, pour la Société de conseil en bâtiment

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué (C.A. PAU, 3 février 2009) après avoir invité la partie la plus diligente à régulariser la procédure eu égard à la minorité de Thibault X... placé sous le régime de l'administration légale de sa mère sous contrôle judiciaire (arrêt du 21 octobre 2008), d'avoir dit irrecevable la demande de la SOCIETE DE CONSEIL EN BATIMENT tendant à voir juger qu'une vente parfaite s'était formée entre les parties du fait de la levée de l'option et ordonner son exécution forcée,

AUX MOTIFS, éventuellement adoptés de l'arrêt avant dire droit du 21 octobre 2008, QUE «l'administrateur légal doit être autorisé par le juge des tutelles pour passer des actes de disposition ; que tel est le cas en l'espèce, la décision déférée ayant jugé que la SOCIETE DE CONSEIL EN BATIMENT ayant régulièrement et valablement levé l'option attachée à la promesse du 30 mai 2005, une vente parfaite est en conséquence conclue entre les parties et dit qu'en tant que de besoin le présent jugement vaut vente des biens qui y sont désignés et pour le prix stipulé, alors que M. Edouard X... est décédé avant la levée de l'option» ;

ET AUX MOTIFS QUE «la Cour a soulevé d'office la fin de nonrecevoir du fait de son caractère d'ordre public ; Que l'intimée est donc malvenue à soulever le caractère tardif ou dilatoire de l'exception ; Que par ailleurs, s'il est exact que la SOCIETE DE CONSEIL EN BATIMENT n'a pas qualité pour saisir le juge des tutelles aux fins d'obtenir son autorisation, il n'en reste pas moins que cette autorisation est nécessaire ; Qu'en effet, contrairement à ce qui est conclu, l'exécution forcée de la vente n'est que la conséquence de la reconnaissance par jugement de sa validité et qu'il est nécessaire au préalable de statuer sur l'existence ou non de cette vente ; Qu'une promesse unilatérale de vente n'a pas pour effet de transmettre à celui qui en est bénéficiaire ni la propriété, ni aucun droit immobilier sur le bien qui en est l'objet ; Que l'obligation du promettant quoique relative à un immeuble constitue tant que le bénéficiaire n'a pas déclaré acquérir non pas une obligation de donner mais une obligation de faire ; Qu'en l'espèce, lors du décès de Monsieur Edouard X... avant la levée de l'option, la vente n'était pas réalisée ; Que par voie de conséquence, l'autorisation du juge des tutelles était nécessaire à cette réalisation» ;

ALORS, D'UNE PART QUE, si les fins de non-recevoir ne sont pas limitativement énumérées par l'article 122 du Code de procédure civile, elles doivent en revanche nécessairement résulter d'un texte ; que l'article 389-6 du Code civil, qui prévoit que, dans l'administration légale sous contrôle judiciaire, l'administrateur doit se pourvoir d'une autorisation du juge des tutelles pour accomplir les actes qu'un tuteur ne pourrait faire qu'avec une autorisation, n'élève aucune fin de non-recevoir à une demande d'exécution forcée d'une vente faute d'autorisation du juge des tutelles ; qu'en opposant une fin de non-recevoir à la demande d'exécution forcée de la vente formée par la SOCIETE DE CONSEIL EN BATIMENT, la Cour d'appel a statué en violation des articles 122 et 455 du Code de procédure civile ;

ALORS, D'AUTRE PART QU'aux termes de l'article 122 du Code de procédure civile, constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l'adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut du droit d'agir ; qu'en opposant une fin de non-recevoir à la demande d'exécution forcée de la vente formée par la SOCIETE DE CONSEIL EN BATIMENT pour défaut d'autorisation du juge des tutelles, cependant que la SOCIETE DE CONSEIL EN BATIMENT comme elle l'observait dans ses écritures n'avait nulle qualité pour obtenir une telle autorisation, la Cour d'appel a privé la SOCIETE DE CONSEIL EN BATIMENT de son droit d'accès à la justice, en violation de l'article 6 §1 de la Convention européenne des droits de l'Homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 ;

ALORS, DE TROISIEME PART, QUE seul le mineur peut se prévaloir du défaut d'autorisation du juge des tutelles ; qu'en relevant d'office l'irrégularité tenant à ce défaut d'autorisation, la Cour d'appel a violé les articles 4 et 125 du Code de procédure civile ;

ALORS, DE QUATRIEME PART, QUE l'article 389-6 du Code civil ne s'applique pas à une vente dont l'exécution forcée est ordonnée par le juge en vertu d'une convention qui oblige le mineur, en l'absence de toute initiative prise par son administrateur légal ; qu'en cas de promesse unilatérale de vente, lorsque la rétractation du promettant intervient postérieurement à la levée de l'option, cette dernière ne peut empêcher la réalisation de la vente ; qu'en l'espèce la société exposante faisait valoir que la levée de l'option était intervenue le 18 décembre 2007, date à laquelle la rétractation de la promesse dont se prévalait Mme Arlette X... dans ses écritures n'avait pas pris effet, de sorte que la vente était parfaite ; qu'elle ajoutait que cette rétractation était, en tout état de cause, irrégulière, comme l'avait jugé le tribunal ; qu'en déboutant la SOCIETE DE CONSEIL EN BATIMENT de sa demande tendant à voir juger qu'une vente parfaite s'était formée entre les parties du fait de la levée de l'option et ordonner son exécution forcée, au seul motif que «l'obligation du promettant constitue tant que le bénéficiaire n'a pas déclaré acquérir une obligation de faire», sans constater que la levée de l'option par le bénéficiaire aurait été, en l'espèce, postérieure à une rétractation du promettant elle-même valide, ce que contestait l'exposante, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 389-6 et 1589 du Code civil ;

ALORS, DE CINQUIEME PART, QUE, en application de l'article 1122 du Code Civil, on est censé avoir stipulé pour soi et pour ses héritiers et ayants cause, à moins que le contraire ne soit exprimé ou ne résulte de la nature de la convention ; qu'en application de ce principe, et de l'article 724 du même Code, sauf si la promesse de vente a été conclue intuitu personae, les obligations qu'elle met à la charge du promettant sont transmissibles à ses héritiers, sans qu'il soit besoin que ceux-ci réitèrent leur consentement ; de sorte que l'arrêt attaqué qui, au motif que l'un des promettants était décédé avant la levée de l'option, en déduit que le consentement de son héritier devait être réitéré, ce qui, s'agissant d'un mineur, requérait l'autorisation du juge des tutelles, a violé les textes susvisés.

SECOND MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt d'avoir, sans en donner de motif, débouté la SOCIETE DE CONSEIL EN BATIMENT de sa demande fondée sur les articles 1147 et suivants du Code civil, pour obtenir la réparation du préjudice subi ;

1°) ALORS QU' aux termes de l'article 5 du Code de procédure civile le juge doit statuer sur tout ce qui est demandé ; qu'en s'abstenant de statuer sur la demande subsidiaire formée par la SOCIETE DE CONSEIL EN BATIMENT, la Cour d'appel a violé les articles 4 et 5 du Code de procédure civile ;

2°) ALORS QU 'en laissant sans réponse ce moyen subsidiaire, la Cour a violé l'article 455 du Nouveau Code de Procédure Civile."

Un exemple de trouble manifestement illicite en référé :

"Attendu qu'ayant relevé que Mme X... rapportait la preuve de signes apparents d'un usage partagé de la bande de terrain litigieuse donnant accès à la voie publique et constaté que l'occupation de cette portion de terrain par les consorts Y...privait Mme X... de tout accès en véhicule à sa propriété et lui interdisait de réaliser les travaux d'agrandissement de sa maison, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de surseoir à statuer en l'attente de l'issue de la procédure d'inscription de faux, dès lors qu'elle ne se fondait pas sur le titre de propriété de la demanderesse, a exactement déduit de ces seuls motifs, l'existence d'un trouble manifestement illicite qu'il lui appartenait de faire cesser, même en présence d'une contestation sérieuse, en ordonnant le rétablissement du passage ; 

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; 

PAR CES MOTIFS : 

REJETTE le pourvoi ; 

Condamne MM. Jacques et Emmanuel Y...et Mme Sylvie Y...aux dépens ; 


Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne MM. Jacques et Emmanuel Y...et Mme Sylvie Y...à payer à Mme X...la somme de 3 000 euros ; rejette la demande de MM. Jacques et Emmanuel Y...et de Mme Sylvie Y...; 

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du treize novembre deux mille treize. MOYENS ANNEXES au présent arrêt. 

Moyens produits par Me Foussard, avocat aux Conseils, pour les consorts Y.... 

PREMIER MOYEN DE CASSATION 

L'arrêt infirmatif attaqué encourt la censure ; 

EN CE QU'il a enjoint, sous astreinte, aux consorts Y...de libérer une bande de terrain située au nord-est de la parcelle AK 146 et les a condamnés à laisser libre la bande de terrain afin de permettre un accès à Mme X... et aux entreprises chargées de réaliser les travaux ; 

AUX MOTIFS QUE « l'article 809 du code de procédure civile sur lequel se fonde cette action prévoit que le juge des référés peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, pour faire cesser un trouble manifestement illicite ; que cette dernière notion peut se définir comme toute perturbation résultant d'un fait matériel ou juridique qui, directement ou indirectement, constitue une violation évidente de la règle de droit ; qu'en l'espèce, Madame X... et son frère sont propriétaires indivis de la parcelle AK 146, au vu d'un acte notarié de donation en date du 24 octobre 2007 ; que la déclaration d'inscription de faux et la procédure subséquente engagée par Monsieur Jacques Y...devant le tribunal de grande instance de Nice à l'encontre de l'acte de vente en date du 28 février 2007 n'est pas susceptible de paralyser cette instance, puisqu'elle concerne exclusivement le fonds cadastré AK 145, qui est demeuré la propriété des consorts X..., auteurs de la demanderesse ; que par ailleurs, la preuve de poursuites pénales ayant une incidence sur la présente instance n'est pas rapportée, un simple courrier de plainte au procureur de la république compétent ne pouvant en tenir lieu ; que Madame X... dispose donc d'un titre de propriété régulier auquel les intimés opposent une possession trentenaire, susceptible de les faire bénéficier de la prescription acquisitive, selon leurs affirmations, sur la bande de terre litigieuse située en amont de la parcelle AK 146, le long de la limite nord-est, en bordure du Chemin des Cabanes Blétonnières ; que cependant, la revendication de propriété des consorts X..., qui n'a pas été reconnue comme fondée par une décision de justice, est insuffisante pour s'imposer au juge des référés ; qu'en l'état, il convient de relever que l'appelante a obtenu un permis de contraire par le maire d'Aspremont en date du 24 mars 2010 l'autorisant à agrandir sa maison et que la procédure administrative poursuivie par les consorts Y...jusqu'au Conseil d'Etat n'a pas eu d'incidence sur la validité de cette autorisation administrative ; que pour faire réaliser ses travaux, elle demande à disposer d'un libre accès à la planche longeant le Chemin des Cabanes Blétonnières, constituant une voie de passage allant de la voie publique à la maison de la famille Y...; qu'indépendamment de la revendication de propriété des consorts Y...sur cette portion de terrain et sur la, parcelle AK. 145, il y a lieu de relever que la maison dans laquelle habite Madame X... est desservie non seulement par un escalier donnant directement sur le chemin des Cabanes Blétonnières mais également par deux volées d'escaliers donnant sur la voie revendiquée, dont l'existence n'est pas récente, et qui apparaissent dans le plan altimétrique de la Société Géotech, annexé à la demande do permis de construire de Madame X..., et dont l'existence est reconnue par Maître C..., huissier de justice, dans une lettre en date du 2 mai 2012, apportant ainsi une rectification à son procès verbal de constat en date du 14 et 15 juillet 2010 ; qu'il convient d'en déduire que cette planche, occupée par des voitures stationnées et des objets divers et fermée au niveau du portail par une chaîne, à l'initiative des consorts Y..., ne desservait pas exclusivement la maison d'habitation des consorts Y...; qu'une partie de celle-ci est indéniablement à usage de passage puisqu'elle donne accès à la voie publique, d'un côté, et conduit à, la maison de la famille Y..., de l'autre ; que les règles de prescription applicables à la propriété d'un passage ne se limitent pas à un usage trentenaire ; qu'aussi, non seulement Madame X... dispose d'un titre, mais elle rapporte la preuve de signes apparents d'un usage partagé de cette portion de terrain que le juge du fond aura à apprécier ; qu'en l'état, la demande présentée par Madame X... tendant à pouvoir réaliser les travaux pour lesquels elle dispose d'une autorisation est justifiée en considération du trouble manifestement illicite qu'elle subit ; que l'occupation des consorts Y...de cette zone prive Madame X... de tout accès à sa propriété en voiture, alors que celle-ci s'engage à ne pas entraver l'accès à la Villa ... ; qu'il sera donc enjoint aux consorts Y...de libérer le passage situé sur la parcelle AK 146 en enlevant tous les véhicules et objets divers l'encombrant et en supprimant la chaîne qu'ils ont installée au niveau du portail, sous peine d'astreintes » (arrêt, p. 3-4) ; 

ALORS QUE, pour écarter la demande de sursis à statuer formée par les consorts Y..., à raison d'une procédure d'inscription de faux pendante devant le tribunal de grande instance de NICE, les juges du fond ont opposé que l'acte du 28 février 2007, objet de la procédure d'inscription de faux, ne concernait que la parcelle AK 145 ; qu'en fait l'acte du 28 février 2007 concernait une parcelle AK 121 ; que postérieurement à l'acte du 28 février 2007, la parcelle AK 121 a été divisée en deux parcelles : AK 145 et AK 146 ; que statuant comme ils l'ont fait sans rechercher si l'acte du 28 février 2007 ne concernait pas l'ensemble de la parcelle AK 121, et par conséquent tant la parcelle AK 146 que la parcelle AK 145, les juges ont privé leur décision de base légale au regard des articles 312 et 313 du code de procédure civile, ensemble au regard des articles 1134 et 1165 du code civil. 


DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 

L'arrêt infirmatif attaqué encourt la censure ; 

EN CE QU'il a enjoint, sous astreinte, aux consorts Y...de libérer une bande de terrain située au nord-est de la parcelle AK 146 et les a condamnés à laisser libre la bande de terrain afin de permettre un accès à Mme X... et aux entreprises chargées de réaliser les travaux ; 

AUX MOTIFS QUE « l'article 809 du code de procédure civile sur lequel se fonde cette action prévoit que le juge des référés peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, pour faire cesser un trouble manifestement illicite ; que cette dernière notion peut se définir comme toute perturbation résultant d'un fait matériel ou juridique qui, directement ou indirectement, constitue une violation évidente de la règle de droit ; qu'en l'espèce, Madame X... et son frère sont propriétaires indivis de la parcelle AK 146, au vu d'un acte notarié de donation en date du 24 octobre 2007 ; que la déclaration d'inscription de faux et la procédure subséquente engagée par Monsieur Jacques Y...devant le tribunal de grande instance de Nice à l'encontre de l'acte de vente en date du 28 février 2007 n'est pas susceptible de paralyser cette instance, puisqu'elle concerne exclusivement le fonds cadastré AK 145, qui est demeuré la propriété des consorts X..., auteurs de la demanderesse ; que par ailleurs, la preuve de poursuites pénales ayant une incidence sur la présente instance n'est pas rapportée, un simple courrier de plainte au procureur de la république compétent ne pouvant en tenir lieu ; que Madame X... dispose donc d'un titre de propriété régulier auquel les intimés opposent une possession trentenaire, susceptible de les faire bénéficier de la prescription acquisitive, selon leurs affirmations, sur la bande de terre litigieuse située en amont de la parcelle AK 146, le long de la limite nord-est, en bordure du Chemin des Cabanes Blétonnières ; que cependant, la revendication de propriété des consorts X..., qui n'a pas été reconnue comme fondée par une décision de justice, est insuffisante pour s'imposer au juge des référés ; qu'en l'état, il convient de relever que l'appelante a obtenu un permis de contraire par le maire d'Aspremont en date du 24 mars 2010 l'autorisant à agrandir sa maison et que la procédure administrative poursuivie par les consorts Y...jusqu'au Conseil d'Etat n'a pas eu d'incidence sur la validité de cette autorisation administrative ; que pour faire réaliser ses travaux, elle demande à disposer d'un libre accès à la planche longeant le Chemin des Cabanes Blétonnières, constituant une voie de passage allant de la voie publique à la maison de la famille Y...; qu'indépendamment de la revendication de propriété des consorts Y...sur cette portion de terrain et sur la, parcelle AK. 145, il y a lieu de relever que la maison dans laquelle habite Madame X... est desservie non seulement par un escalier donnant directement sur le chemin des Cabanes Blétonnières mais également par deux volées d'escaliers donnant sur la voie revendiquée, dont l'existence n'est pas récente, et qui apparaissent dans le plan altimétrique de la Société Géotech, annexé à la demande do permis de construire de Madame X..., et dont l'existence est reconnue par Maître C..., huissier de justice, dans une lettre en date du 2 mai 2012, apportant ainsi une rectification à son procès verbal de constat en date du 14 et 15 juillet 2010 ; qu'il convient d'en déduire que cette planche, occupée par des voitures stationnées et des objets divers et fermée au niveau du portail par une chaîne, à l'initiative des consorts Y..., ne desservait pas exclusivement la maison d'habitation des consorts Y...; qu'une partie de celle-ci est indéniablement à usage de passage puisqu'elle donne accès à la voie publique, d'un côté, et conduit à, la maison de la famille Y..., de l'autre ; que les règles de prescription applicables à la propriété d'un passage ne se limitent pas à un usage trentenaire ; qu'aussi, non seulement Madame X... dispose d'un titre, mais elle rapporte la preuve de signes apparents d'un usage partagé de cette portion de terrain que le juge du fond aura à apprécier ; qu'en l'état, la demande présentée par Madame X... tendant à pouvoir réaliser les travaux pour lesquels elle dispose d'une autorisation est justifiée en considération du trouble manifestement illicite qu'elle subit ; que l'occupation des consorts Y...de cette zone prive Madame X... de tout accès à sa propriété en voiture, alors que celle-ci s'engage à ne pas entraver l'accès à la Villa ... ; qu'il sera donc enjoint aux consorts Y...de libérer le passage situé sur la parcelle AK 146 en enlevant tous les véhicules et objets divers l'encombrant et en supprimant la chaîne qu'ils ont installée au niveau du portail, sous peine d'astreintes » (arrêt, p. 3-4) ; 

ALORS QUE, le droit de propriété se prouve par tout moyen ; qu'en cas de prescription acquisitive, le droit de propriété résulte de l'accomplissement d'actes de possession pendant 30 ans ; que le droit naît sans qu'il ne soit besoin d'une décision de justice constatant la prescription acquisitive ; qu'en décidant le contraire, les juges du fond ont violé l'article 544 du code civil, ainsi que l'article 2262 ancien du code civil. 

TROISIEME MOYEN DE CASSATION 

L'arrêt infirmatif attaqué encourt la censure ; 

EN CE QU'il a enjoint, sous astreinte, aux consorts Y...de libérer une bande de terrain située au nord-est de la parcelle AK 146 et les a condamnés à laisser libre la bande de terrain afin de permettre un accès à Mme X... et aux entreprises chargées de réaliser les travaux ; 

AUX MOTIFS QUE « l'article 809 du code de procédure civile sur lequel se fonde cette action prévoit que le juge des référés peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, pour faire cesser un trouble manifestement illicite ; que cette dernière notion peut se définir comme toute perturbation résultant d'un fait matériel ou juridique qui, directement ou indirectement, constitue une violation évidente de la règle de droit ; qu'en l'espèce, Madame X... et son frère sont propriétaires indivis de la parcelle AK 146, au vu d'un acte notarié de donation en date du 24 octobre 2007 ; que la déclaration d'inscription de faux et la procédure subséquente engagée par Monsieur Jacques Y...devant le tribunal de grande instance de Nice à l'encontre de l'acte de vente en date du 28 février 2007 n'est pas susceptible de paralyser cette instance, puisqu'elle concerne exclusivement le fonds cadastré AK 145, qui est demeuré la propriété des consorts X..., auteurs de la demanderesse ; que par ailleurs, la preuve de poursuites pénales ayant une incidence sur la présente instance n'est pas rapportée, un simple courrier de plainte au procureur de la république compétent ne pouvant en tenir lieu ; que Madame X... dispose donc d'un titre de propriété régulier auquel les intimés opposent une possession trentenaire, susceptible de les faire bénéficier de la prescription acquisitive, selon leurs affirmations, sur la bande de terre litigieuse située en amont de la parcelle AK 146, le long de la limite nord-est, en bordure du Chemin des Cabanes Blétonnières ; que cependant, la revendication de propriété des consorts X..., qui n'a pas été reconnue comme fondée par une décision de justice, est insuffisante pour s'imposer au juge des référés ; qu'en l'état, il convient de relever que l'appelante a obtenu un permis de contraire par le maire d'Aspremont en date du 24 mars 2010 l'autorisant à agrandir sa maison et que la procédure administrative poursuivie par les consorts Y...jusqu'au Conseil d'Etat n'a pas eu d'incidence sur la validité de cette autorisation administrative ; que pour faire réaliser ses travaux, elle demande à disposer d'un libre accès à la planche longeant le Chemin des Cabanes Blétonnières, constituant une voie de passage allant de la voie publique à la maison de la famille Y...; qu'indépendamment de la revendication de propriété des consorts Y...sur cette portion de terrain et sur la, parcelle AK. 145, il y a lieu de relever que la maison dans laquelle habite Madame X... est desservie non seulement par un escalier donnant directement sur le chemin des Cabanes Blétonnières mais également par deux volées d'escaliers donnant sur la voie revendiquée, dont l'existence n'est pas récente, et qui apparaissent dans le plan altimétrique de la Société Géotech, annexé à la demande do permis de construire de Madame X..., et dont l'existence est reconnue par Maître C..., huissier de justice, dans une lettre en date du 2 mai 2012, apportant ainsi une rectification à son procès verbal de constat en date du 14 et 15 juillet 2010 ; qu'il convient d'en déduire que cette planche, occupée par des voitures stationnées et des objets divers et fermée au niveau du portail par une chaîne, à l'initiative des consorts Y..., ne desservait pas exclusivement la maison d'habitation des consorts Y...; qu'une partie de celle-ci est indéniablement à usage de passage puisqu'elle donne accès à la voie publique, d'un côté, et conduit à, la maison de la famille Y..., de l'autre ; que les règles de prescription applicables à la propriété d'un passage ne se limitent pas à un usage trentenaire ; qu'aussi, non seulement Madame X...dispose d'un titre, mais elle rapporte la preuve de signes apparents d'un usage partagé de cette portion de terrain que le juge du fond aura à apprécier ; qu'en l'état, la demande présentée par Madame X... tendant à pouvoir réaliser les travaux pour lesquels elle dispose d'une autorisation est justifiée en considération du trouble manifestement illicite qu'elle subit ; que l'occupation des consorts Y...de cette zone prive Madame X... de tout accès à sa propriété en voiture, alors que celle-ci s'engage à ne pas entraver l'accès à la Villa ... ; qu'il sera donc enjoint aux consorts Y...de libérer le passage situé sur la parcelle AK 146 en enlevant tous les véhicules et objets divers l'encombrant et en supprimant la chaîne qu'ils ont installée au niveau du portail, sous peine d'astreintes » (arrêt, p. 3-4) ; 

ALORS QUE, premièrement, sur le fondement de l'article 809 du code de procédure civile en tant qu'il vise le trouble manifestement illicite, les juges du fond ne peuvent intervenir comme juge des référés que s'ils constatent l'existence d'une illicéité ; qu'en l'espèce, si les juges du fond ont fait état d'un titre et de signes apparents de passage, ils n'ont pas constaté l'existence d'une illicéité dès lors qu'ils se sont abstenus de dire s'il y avait eu acquisition par l'effet d'une prescription trentenaire ; que de ce point de vue, l'arrêt a été rendu en violation des articles 2262 ancien et 712 du code civil, ensemble l'article 809 du code de procédure civile ; 

ALORS QUE, deuxièmement et en toute hypothèse, faute de s'être expliqués sur la prescription acquisitive qu'invoquaient les consorts Y..., pour déterminer si, eu égard à cet argumentaire, le trouble illicite, à le supposer avéré, était en toute hypothèse manifeste ¿ autrement dit évident ¿ et exempt de toute hésitation, ce qu'ils n'ont pas fait, les juges du fond ont violé de nouveau les articles 2262 ancien et 712 du code civil, ensemble l'article 809 du code de procédure civile ; 

ALORS QUE, troisièmement, la prescription acquisitive était invoquée pour fonder un droit de propriété sur la parcelle litigieuse et non pour justifier d'un droit de passage ; qu'en énonçant que les règles de prescription applicables à la propriété d'un passage ne se limitent pas à un usage trentenaire, les juges du fond ont violé l'article 455 du code de procédure civile pour s'être fondés sur un motif inintelligible ; 

ALORS QUE, quatrièmement, et en tout cas, la propriété d'une parcelle de terrain, quand bien même supporterait-elle un passage, peut s'acquérir par l'effet de la prescription trentenaire ; que si l'arrêt devait être interprété comme posant la solution inverse, il devrait être regardé comme procédant d'une erreur de droit et censuré pour violation des articles 2262 ancien et 712 du code civil, ensemble de l'article 809 du code de procédure civile. "