Droit de la Construction : 
"Attendu que la cour d'appel n'ayant pas prononcé la réception judiciaire de l'ouvrage, le moyen manque en fait ;
Sur le troisième moyen du pourvoi principal et le moyen unique du pourvoi incident, réunis, ci-après annexé :
Attendu qu'ayant relevé que la réfection totale du sol ancien, initialement prévue, avait été abandonnée pour réaliser des économies, que la société Cifor était un industriel de la préparation des repas et un professionnel de la cuisine, que la présence de micro-cratères était due à un défaut de mise en oeuvre des différentes couches du revêtement de sol par la société Castillo et fils et non à un problème de pente et que la présence de bourrelets de résine en périphérie des siphons de sol, empêchait un parfait écoulement de l'eau, la cour d'appel, répondant aux conclusions et analysant les éléments de preuve qui lui étaient soumis, a pu en déduire que les dommages du sol n'étaient pas imputables, à une faute du maître de l'ouvrage qui n'était pas un professionnel de la construction, ou à l'absence préalable de reprise des sols, ou à un manquement dans la conception de l'ouvrage, mais résultaient tous exclusivement des fautes d'exécution commises par la société Castillo et fils qui avait mis en oeuvre le revêtement de sol et qui avait accepté le support sans réserve ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur le deuxième moyen du pourvoi principal qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE les pourvois ;
Condamne la société Castillo et fils et la société Comminges bâtiment chacun aux dépens de leur pourvoi ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Castillo et fils et la société Comminges bâtiment à payer chacune la somme de 2 000 euros à la société Cifor, rejette les autres demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-cinq septembre deux mille treize.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Ghestin, avocat aux Conseils, pour la société Castillo et fils.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à la Cour d'appel de Toulouse d'avoir condamné in solidum la SAS COMMINGES BATIMENT et la SARL CASTILLO ET FILS à payer à la SARL CIFOR les sommes de 14.400 ¿ ht au titre des travaux de reprise des désordres, cette somme devant être actualisée en fonction de la variation de l'indice BT 01 entre la date du dépôt du rapport d'expertise et la date du prononcé de l'arrêt, plus la somme de 95.515 ¿ ht au titre du coût du déplacement pendant les travaux de réfection, tout en condamnant la société CASTILLO ET FILS à relever et garantir la société COMMINGES BATIMENT à hauteur de 87,50 % des sommes mises à sa charge en principal ;
AUX MOTIFS QU'il est acquis aux débats qu'aucun procès-verbal de réception n'a été établi; que l'expert indique que les locaux ont été occupés fin août 2006 afin d'assurer l'exploitation de la cuisine centrale début septembre 2006 pour la rentrée scolaire; que la SARL CIFOR fait état d'une prise de possession le 28 août 2006 pour déterminer une date de réception tacite des travaux mais affirme à l'appui de sa demande d'application des pénalités de retard qu'elle n'a pu prendre possession de la cuisine que le 10 septembre 2006; qu'en toute hypothèse, il résulte des compte rendus de chantier et des courriers établis par l'architecte en juillet et en août 2006 que de multiples malfaçons existaient lors de la prise de possession par le maître de l'ouvrage; que le problème des résines était évoqué par le maître d'oeuvre dans le compte rendu de chantier du 28 juillet 2006 (n°14) qui visait notamment des zones de rétention dans la cuisine et le fait que certains aspects du sol résine n'étaient pas compatibles avec une cuisine, les services vétérinaires pouvant faire des remarques et mettre en suspend l'ouverture; que l'expert note que des constats sur les problèmes concernant la réalisation de la résine sont mentionnés dans le rapport n° 15 de visite du chantier du 4 août 2006 , dans les rapports n° 16 et 18 jusqu'à la prise de possession, le dernier rapport étant daté du 10 septembre 2006, et cite plusieurs télécopies du maître d'oeuvre en date des 7, 8 et 24 août 2006 à l'entreprise COMMINGES pour faire effectuer les reprises des désordres, ainsi qu'une télécopie du 24 août 2006 au sous-traitant; que la SARL CIFOR se trouvait dans l'obligation de prendre possession des lieux pour commencer l'exploitation de la cuisine à l'approche de la rentrée scolaire, ce qui n'implique pas nécessairement de sa part une volonté de réceptionner l'ouvrage à cette date alors qu'il présentait de nombreuses malfaçons, et qu'au demeurant les travaux n'étaient pas intégralement réglés puisqu'il restait dû la somme de 13.498,36 ¿ à la société COMMINGES BATIMENT; qu'à la suite d'une réunion intervenue le 22 novembre 2006 en présence du maître de l'ouvrage, de la société COMMINGES et du maître d'oeuvre ce dernier a adressé le 23 novembre à la société (blanc...) différents rapports et courriers - les travaux de sol résine n'étaient pas conforme à l'utilisation; que le maître de l'ouvrage n'est pas le rédacteur de ce courrier mais il ne conteste pas sa présence à la réunion du 22 novembre 2006 et ni lui-même ni la société COMMINGES ne remettent en cause l'exactitude de la relation qui en est faite par le maître d'oeuvre; que les termes de cet écrit ne démontrent pas l'existence d'une réception effective le 28 août 2006 puisque le déclenchement de la réception procède non seulement de la prise de possession proprement dite, mais aussi de l'utilisation commençant à cette date et s'inscrivant dans la durée, qu'en conséquence, les premiers juges ont estimé à juste titre que le maître de l'ouvrage avait manifesté sans équivoque auprès de son co-contractant sa volonté de réceptionner les travaux à la date du 22 novembre 2006 ; que les malfaçons ou non façons visées dans les comptes rendus de chantier du mois d'août 2006, la télécopie du maître d'oeuvre du 3 novembre 2006 envoyée aux sociétés COMMINGES et CASTILLO et dans le fax du 23 novembre 2006 doivent être considérées comme des réserves faites à la réception (cf. arrêt, p. 10 et 11) ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES DU JUGEMENT QU'il résulte du compte rendu de chantier du 4 août 2006 et du fax adressé par le maître d'oeuvre aux entreprises COMMINGES et CASTILLO que de multiples travaux de reprise restaient à exécuter à la date du fin de chantier, prévue contractuellement pour le 12 août 2006; que la société CIFOR devant démarrer l'exploitation de la cuisine centrale pour la rentrée scolaire, début septembre 2006, a pris possession des lieux le 28 août 2006 sans toutefois payer les trois dernières factures de la société COMMINGES pour un total de 13.498,36 ¿ qui ne correspond pas à la retenue légale de 5 %; que dès lors en raison de la multitude des malfaçons restant à reprendre lors de cette prise de possession, de la nécessité dans laquelle CIFOR se trouvait de commencer l'exploitation de la cuisine et du solde du prix restant à payer, il ne peut être considéré que cette prise de possession valait réception tacite; que toutefois, à la suite d'une réunion intervenue le 22 novembre 2006 en présence du maître de l'ouvrage, de l'entreprise COMMINGES et du maître d'oeuvre ce dernier a adressé le lendemain à l'entreprise COMMINGES un fax par lequel il lui a rappelé qu'il avait été convenu au cours de cette réunion que "la prise de possession des lieux et l'utilisation des lieux avait déclenché la réception des lieux"; que le maître de l'ouvrage, s'il ne pouvait pas rétroactivement faire remonter à la prise de possession des lieux la date de réception, a toutefois ainsi manifesté sans équivoque auprès de son co-contractant sa volonté de réceptionner les travaux, de sorte que c'est à la date du 22 novembre 2006 que la réception sera fixée (cf. jugement, p. 7)
1/ ALORS QUE la réception tacite est l'acte par lequel le maître de l'ouvrage déclare accepter l'ouvrage, avec ou sans réserve; que saisie d'une demande tendant à constater la réception tacite par acceptation de l'ouvrage au jour de la prise de possession de la cuisine par la société CIFOR aux fins de commencer son exploitation lors de la rentrée scolaire, la cour d'appel devait retenir la réception tacite alléguée dès lors qu'elle avait elle-même constaté, en premier lieu, une déclaration de ce maître de l'ouvrage confirmant son acceptation tacite (cf. arrêt, p. 10, al 5) en deuxième lieu, une prise de possession effective au 10 septembre 2006 (cf. arrêt, p. 10, al. 5 et 9) et, en troisième lieu, un rapport de visite du chantier en date du même 10 septembre 2006 constatant "les problèmes concernant la réalisation de la résine"; qu'en écartant la réception tacite au bénéfice d'une réception judiciaire fixée au 22 novembre 2006, la cour d'appel a violé l'article 1792-6 du code civil;
2/ ALORS SUBSIDIAIREMENT QUE la date de la réception judiciaire ne peut être fixée ni d'après la volonté dépourvue d'équivoque du maître de l'ouvrage de réceptionner l'ouvrage ni d'après la présence du maître de l'ouvrage à une réunion en présence du maître d'oeuvre et du constructeur; qu'en fixant d'après de tels critères la date de la réception judiciaire au 22 novembre 2006, la cour d'appel a violé l'article 1792-6 du code civil;
3/ ET ALORS QUE la réception judiciaire doit être fixée à la date de prise de possession de l'ouvrage lorsque celui-ci est en état d'être reçu, nonobstant l'existence de non façons ou de malfaçons; qu'après avoir constaté que la société CIFOR avait pris possession de la cuisine le 10 septembre 2006 et que cette prise de possession s'inscrivait dans la durée dès lors qu'elle correspondait au commencement de l'exploitation de la cuisine à tel point que la cuisine permettrait de livrer 226.533 repas entre le 1er août 2009 et le 31 juillet 2010 avant la reprise des désordres, la cour d'appel devait rechercher si, nonobstant les malfaçons, l'ouvrage était en état ou non d'être reçu; qu'en s'abstenant de procéder à cette recherche, la cour d'appel a violé l'article 1792-6 du code civil.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
Il est fait grief à la Cour d'appel d'avoir condamné in solidum la SAS COMMINGES BATIMENT et la SARL CASTILLO ET FILS à payer à la SARL CIFOR les sommes de 14.400 ¿ ht au titre des travaux de reprise de désordres, cette somme devant être actualisée en fonction de la variation de l'indice BT 01 entre la date du dépôt du rapport d'expertise et la date du prononcé de l'arrêt, plus la somme de 95.515 ¿ ht au titre du coût du déplacement pendant les travaux de réfection, tout en condamnant la société CASTILLO ET FILS à relever et garantir la société COMMINGES BATIMENT à hauteur de 87,50 % des sommes mises à sa charge en principal;
AUX MOTIFS QUE l'expert judiciaire a relevé l'existence de désordres suivants : 1° un phénomène d'encrassement du sol de la cuisine centrale 2° la glissance du sol, 3° des flaches sur le carrelage existant et 4° des flaches sur la partie de chape liquide; qu'il estime que ces désordres rendent le sol de la cuisine impropre à sa destination; et qu'il étaient apparus avant la prise de possession par le maître de l'ouvrage, ainsi qu'en attestent les comptes rendus de chantier; 1° sur l'encrassement du sol de la cuisine, que l'expert a constaté un phénomène d'encrassement du sol de la cuisine centrale et sur la base du diagnostic réalisé par le CEBTP SOLEN, a conclu que cet encrassement résultait de la présence de micro-cratères dus à un défaut de mise en oeuvre lié au non-respect du temps de pose des différentes couches du revêtement du sol par la société CASTILLO ET FILS ce qui n'a pas permis au revêtement du sol de dégazer, de sorte que des bulles d'air ont été emprisonnées et ont migré vers la surface engendrant des cratères; qu'aucun élément du rapport d'expertise ne vient accréditer l'hypothèse selon laquelle ce désordre résulterait d'un problème de pente; que dès lors il importe peu que la société CASTILLO ait vainement préconisé la reprise des sols avant la pose du revêtement en résine ou que sur la partie ancienne le sol n'ait pas été cassé et refait comme prévu initialement puisque le dommage n'est imputable qu'à la seule mise en oeuvre de ce revêtement et non à l'absence préalable de reprise des sols ou d'un manquement dans la conception de l'ouvrage; que l'expert ne met nullement en cause un éventuel problème lié au nettoyage des sols étant observé que le maître d'oeuvre relevait dans le compte rendu de la réunion de chantier du 28 juillet 2006 certains aspects du sol en résine non compatible avec l'utilisation d'une cuisine; que ce désordre dû à une faute d'exécution, est imputable à la seule société CASTILLO; qu'il était apparent dans toute son ampleur lors de la réception des travaux dès lors que début août 2006 étaient déjà évoquées une incompatibilité du sol avec une cuisine, et les remarques possibles des services vétérinaires, que les aspérités constatées ne pouvaient comme le souligne l'expert que conduire à l'encrassement, que le fax du 23 novembre 2006 souligne que les travaux du sol en résine ne sont pas conforme à l'utilisation et que l'apparition de micro-cratères après un mois d'utilisation environ est mentionné dans une lettre du maître d'oeuvre du 12 avril 2007; que cet encrassement contrevient aux règles d'hygiène qui doivent être respectées dans la cuisine d'une collectivité; que la société COMMINGES BATIMENT est responsable de ce désordre envers le maître de l'ouvrage sur le fondement de l'article 1792-6 du code civil; que la société CASTILLO ET FILS en ne respectant pas un temps de séchage suffisant a commis une faute dans l'exécution de sa prestation; que la SARL CIFOR est fondée à se prévaloir de cette faute à son encontre au titre de l'action directe dont elle dispose envers le sous-traitant en application de l'article 1382 du code civil; 2° sur la glissance du sol , qu'il résulte du rapport d'expertise que la société CASTILLO ET FILS a pris l'initiative d'appliquer une couche de peinture jaune sur une partie du sol pour réparer les "taches noires" dues selon cette société aux interventions des différents corps d'état passés pour les travaux de finition après la réalisation complète de la résine ; que l'expert a constaté que cette peinture s'écaillait et se révélait glissante, rendant le sol de la cuisine impropre à sa destination pour une raison d'hygiène mais aussi du fait des risques que ce défaut fait courir aux personnes travaillant dans ces locaux; que ce désordre était apparent à la réception et a fait l'objet d'une réserve visée dans le fax du 23 novembre 2006 au titre de la mention selon laquelle les travaux du sol en résine ne sont pas conformes à l'utilisation et de façon plus précise dans le courrier du 27 avril 2007; que la société COMMINGES BATIMENT est responsable envers le maître de l'ouvrage au titre de la garantie de parfait achèvement et la société CASTILLO ET FILS sur un fondement quasi délictuel en raison de la faute qu'elle a commise en appliquant une peinture qui n'était pas adaptée à l'usage auquel elle était destinée; 3° sur les flaches sur le carrelage existant (blanc)... ancien, résultant de l'absence de reprises ponctuelles de la pente et provoquant des retenues d'eau; qu'il ressort des pièces produites que la réfection totale du sol ancien, initialement prévue, a été abandonnée pour réaliser des économies, toutefois la société CASTILLO a accepté le support sans réserve; qu'il lui appartenait après avoir contrôlé ce support, de réaliser les corrections de pente nécessaires avant de poser la résine ou du moins d'en signaler la nécessité; qu'aucune acceptation d'un risque de contrepente ne peut être imputé au maître de l'ouvrage qui est un profane en la matière dès lors qu'il n'est pas établi qu'il avait été informé par les professionnels de la construction dont il était entouré des conséquences de l'absence de réfection du sol ancien; que ce désordre affectant l'hygiène et la sécurité du local était apparent à la réception et a été signalé et réservé au même titre que l'ensemble des défauts affectant le sol de la cuisine; que la société COMMINGES BATIMENT et la société CASTILLO ET FILS sont l'une et l'autre responsables sur les mêmes fondements juridiques que pour les désordres 1 et 2 ; sur 4° les flaches sur la partie de chape liquide, que ce désordre qui est apparu sur une chape réalisée correctement, résulte selon l'expert de la présence de bourrelets de résine en périphérie des siphons de sol, ce qui empêche un parfait écoulement de l'eau; que cette constatation n'est remise en cause par aucun élément technique objectif contraire; que ce désordre affectant l'hygiène et la sécurité du local fait partie des réserves concernant le sol de la cuisine formulées lors de la réception; qu'il s'agit d'un défaut de mise en oeuvre de la résine imputable à la société CASTILLO ET FILS; que la société COMMINGES BATIMENT et la société CASTILLO ET FILS sont l'une et l'autre responsables sur les mêmes fondements juridiques que pour les désordres précédents ;
ALORS QUE les dispositions de l'article 1792-6 relatives à la garantie de parfait achèvement n'étant pas exclusives de celles des articles 1792, 1792-2 et 1792-3, il peut être demandé à l'entrepreneur sur le fondement de la garantie décennale, réparation des désordres qui signalés à la réception, ne se sont révélés qu'ensuite dans leur ampleur et leur conséquence; qu'après avoir constaté que de nouvelles réserves avaient été formulées par courriers du 12 avril 2007 sur l'encrassement du sol et du 27 avril 2007 sur la glissance du sol soit plusieurs mois après la réception (cf. arrêt, p. 11, 12) que l'apparition de micro-cratères dans la résine à l'origine de l'encrassement n'était intervenue qu'après un mois d'utilisation de la cuisine du fait de la migration de bulles d'air vers la surface (cf. arrêt, p. 11 et 12), la cour d'appel devait en déduire que les désordres ne s'étaient révélés dans toute leur ampleur qu'après la réception; qu'en jugeant tout au contraire que les désordres étaient apparents dans toute leur ampleur à la réception des travaux, la cour d'appel a violé les articles 1792, 1792-2 et 1792-3 du code civil.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à la Cour d'appel d'avoir condamné in solidum la SAS COMMINGES BATIMENT et la SARL CASTILLO ET FILS à payer à la SARL CIFOR les sommes de 14.400 ¿ ht au titre des travaux de reprise de désordres, cette somme devant être actualisée en fonction de la variation de l'indice BT 01 entre la date du dépôt du rapport d'expertise et la date du prononcé de l'arrêt, plus la somme de 95.515 ¿ ht au titre du coût du déplacement pendant les travaux de réfection, tout en condamnant la société CASTILLO ET FILS à relever et garantir la société COMMINGES BATIMENT à hauteur de 87,50 % des sommes mises à sa charge en principal ;
AUX MOTIFS QUE l'expert judiciaire a relevé l'existence de désordres suivants : 1° un phénomène d'encrassement du sol de la cuisine centrale 2° la glissance du sol, 3° des flaches sur le carrelage existant et 4° des flaches sur la partie de chape liquide; qu'il estime que ces désordres rendent le sol de la cuisine impropre à sa destination; et qu'il étaient apparus avant la prise de possession par le maître de l'ouvrage, ainsi qu'en attestent les comptes rendus de chantier; 1° sur l'encrassement du sol de la cuisine, que l'expert a constaté un phénomène d'encrassement du sol de la cuisine centrale et sur la base du diagnostic réalisé par le CEBTP SOLEN, a conclu que cet encrassement résultait de la présence de micro-cratères dus à un défaut de mise en oeuvre lié au non-respect du temps de pose des différentes couches du revêtement du sol par la société CASTILLO ET FILS ce qui n'a pas permis au revêtement du sol de dégazer, de sorte que des bulles d'air ont été emprisonnées et ont migré vers la surface engendrant des cratères; qu'aucun élément du rapport d'expertise ne vient accréditer l'hypothèse selon laquelle ce désordre résulterait d'un problème de pente; que dès lors il importe peu que la société CASTILLO ait vainement préconisé la reprise des sols avant la pose du revêtement en résine ou que sur la partie ancienne le sol n'ait pas été cassé et refait comme prévu initialement puisque le dommage n'est imputable qu'à la seule mise en oeuvre de ce revêtement et non à l'absence préalable de reprise des sols ou d'un manquement dans la conception de l'ouvrage; que l'expert ne met nullement en cause un éventuel problème lié au nettoyage des sols étant observé que le maître d'oeuvre relevait dans le compte rendu de la réunion de chantier du 28 juillet 2006 certains aspects du sol en résine non compatible avec l'utilisation d'une cuisine; que ce désordre dû à une faute d'exécution, est imputable à la seule société CASTILLO; qu'il était apparent dans toute son ampleur lors de la réception des travaux dès lors que début août 2006 étaient déjà évoquées une incompatibilité du sol avec une cuisine, et les remarques possibles des services vétérinaires, que les aspérités constatées ne pouvaient comme le souligne l'expert que conduire à l'encrassement, que le fax du 23 novembre 2006 souligne que les travaux du sol en résine ne sont pas conforme à l'utilisation et que l'apparition de micro-cratères après un mois d'utilisation environ est mentionné dans une lettre du maître d'oeuvre du 12 avril 2007; que cet encrassement contrevient aux règles d'hygiène qui doivent être respectées dans la cuisine d'une collectivité; que la société COMMINGES BATIMENT est responsable de ce désordre envers le maître de l'ouvrage sur le fondement de l'article 1792-6 du code civil; que la société CASTILLO ET FILS en ne respectant pas un temps de séchage suffisant a commis une faute dans l'exécution de sa prestation; que la SARL CIFOR est fondée à se prévaloir de cette faute à son encontre au titre de l'action directe dont elle dispose envers le sous-traitant en application de l'article 1382 du code civil; 2° sur la glissance du sol , qu'il résulte du rapport d'expertise que la société CASTILLO ET FILS a pris l'initiative d'appliquer une couche de peinture jaune sur une partie du sol pour réparer les "taches noires" dues selon cette société aux interventions des différents corps d'état passés pour les travaux de finition après la réalisation complète de la résine ; que l'expert a constaté que cette peinture s'écaillait et se révélait glissante, rendant le sol de la cuisine impropre à sa destination pour une raison d'hygiène mais aussi du fait des risques que ce défaut fait courir aux personnes travaillant dans ces locaux; que ce désordre était apparent à la réception et a fait l'objet d'une réserve visée dans le fax du 23 novembre 2006 au titre de la mention selon laquelle les travaux du sol en résine ne sont pas conformes à l'utilisation et de façon plus précise dans le courrier du 27 avril 2007; que la société COMMINGES BATIMENT est responsable envers le maître de l'ouvrage au titre de la garantie de parfait achèvement et la société CASTILLO ET FILS sur un fondement quasi délictuel en raison de la faute qu'elle a commise en appliquant une peinture qui n'était pas adaptée à l'usage auquel elle était destinée; 3° sur les flaches sur le carrelage existant (blanc)... ancien, résultant de l'absence de reprises ponctuelles de la pente et provoquant des retenues d'eau; qu'il ressort des pièces produites que la réfection totale du sol ancien, initialement prévue, a été abandonnée pour réaliser des économies, toutefois la société CASTILLO a accepté le support sans réserve; qu'il lui appartenait après avoir contrôlé ce support, de réaliser les corrections de pente nécessaires avant de poser la résine ou du moins d'en signaler la nécessité; qu'aucune acceptation d'un risque de contrepente ne peut être imputé au maître de l'ouvrage qui est un profane en la matière dès lors qu'il n'est pas établi qu'il avait été informé par les professionnels de la construction dont il était entouré des conséquences de l'absence de réfection du sol ancien; que ce désordre affectant l'hygiène et la sécurité du local était apparent à la réception et a été signalé et réservé au même titre que l'ensemble des défauts affectant le sol de la cuisine; que la société COMMINGES BATIMENT et la société CASTILLO ET FILS sont l'une et l'autre responsables sur les mêmes fondements juridiques que pour les désordres 1 et 2 ; sur 4° les flaches sur la partie de chape liquide, que ce désordre qui est apparu sur une chape réalisée correctement, résulte selon l'expert de la présence de bourrelets de résine en périphérie des siphons de sol, ce qui empêche un parfait écoulement de l'eau; que cette constatation n'est remise en cause par aucun élément technique objectif contraire; que ce désordre affectant l'hygiène et la sécurité du local fait partie des réserves concernant le sol de la cuisine formulées lors de la réception; qu'il s'agit d'un défaut de mise en oeuvre de la résine imputable à la société CASTILLO ET FILS; que la société COMMINGES BATIMENT et la société CASTILLO ET FILS sont l'une et l'autre responsables sur les mêmes fondements juridiques que pour les désordres précédents;
1/ ALORS QUE dans ses conclusions d'appel, la société CASTILLO ET FILS avait soutenu avoir adressé un second devis comportant une préparation des surfaces et la réalisation des corrections de pente vers les siphons, lequel avait été refusé par le maître de l'ouvrage pour des raisons d'économie de sorte que le maître de l'ouvrage, le maître d'oeuvre et l'entrepreneur avaient accepté les risques d'une non conformité, avec cette conséquence que sa responsabilité devait être sinon écartée du moins atténuée quant aux conséquences des désordres; qu'avaient été offerts en preuve ses deux devis relatif à l'information fournie et les constatations du rapport d'expertise relatives à l'acceptation du risque (cf. conclusions, p. 23); qu'en s'abstenant de répondre à ces conclusions la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile;
2/ ALORS QUE les conclusions d'appel de la société CASTILLO ET FILS avaient également fait valoir que le maître de l'ouvrage ayant accepté délibérément les risques dès lors qu'il avait été assisté d'un architecte assurant la maîtrise d'oeuvre d'exécution, sa prétendue qualité de profane était dénuée de toute portée (cf. conclusions, p. 24); qu'en s'abstenant de répondre à ces conclusions la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile;
3/ ALORS SUBSIDIAIREMENT QU'en opposant à la société CASTILLO ET FILS le caractère "profane" de la société CIFOR, cependant qu'elle avait elle-même constaté que cette société était un industriel de la préparation de repas, professionnel se livrant à un usage intensif de la cuisine de la maison de retraite, pour y préparer 226.533 repas par an destinés moins à la maison de retraite comprenant 69 pensionnaires et bien davantage à des établissements scolaires et médicaux, la Cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil ;
4/ ET ALORS EN TOUTE HYPOTHESE QUE commet une faute d'imprudence, le professionnel de la préparation de repas sachant qu'il se livrerait à un usage intensif de la cuisine d'une maison de retraite pour y préparer plus de 250.000 repas chaque année, qui lors de la conception des travaux de réfection de la cuisine, refuse d'assumer le coût de la préparation des surfaces et la réalisation des corrections de pente vers les siphons avant la pose d'une résine alimentaire; qu'en jugeant du contraire, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil.Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Odent et Poulet, avocat aux Conseils, pour la société Comminges bâtiment.
Le pourvoi fait grief à l'arrêt D'AVOIR condamné in solidum la société COMMINGES BÂTIMENT et la SARL CASTILLO & FILS à payer à la SARL CIFOR les sommes de 14.400 ¿ HT au titre des travaux de reprise de désordres, cette somme devant être actualisée en fonction de la variation de l'indice BT 01 entre la date du dépôt du rapport d'expertise et la date du prononcé de l'arrêt, et de 95.515 ¿ HT au titre du coût du déplacement pendant les travaux de réfection,
AUX MOTIFS QUE l'expert judiciaire a relevé l'existence de désordres suivants : 1° un phénomène d'encrassement du sol de la cuisine centrale 2° la glissance du sol, 3° des flaches sur le carrelage existant et 4° des flaches sur la partie de chape liquide ; qu'il estime que ces désordres rendent le sol de la cuisine impropre à sa destination et qu'il étaient apparus avant la prise de possession par le maître de l'ouvrage, ainsi qu'en attestent les comptes rendus de chantier ; que l'expert a relevé la présence de flaches sur la partie du sol ancien, résultant de l'absence de reprises ponctuelles de la pente et provoquant des retenues d'eau ; qu'il ressort des pièces produites que la réfection totale du sol ancien, initialement prévue, a été abandonnée pour réaliser des économies, toutefois la société CASTILLO & FILS a accepté le support sans réserve ; qu'il lui appartenait après avoir contrôlé ce support, de réaliser les corrections de pente nécessaires avant de poser la résine ou du moins d'en signaler la nécessité ; qu'aucune acceptation d'un risque de contrepentes ne peut être imputée au maître de l'ouvrage qui est un profane en la matière dès lors qu'il n'est pas établi qu'il avait été informé par les professionnels de la construction dont il était entouré des conséquences de l'absence de réfection du sol ancien ; que ce désordre affectant l'hygiène et la sécurité du local était apparent à la réception et a été signalé et réservé au même titre que l'ensemble des défauts affectant le sol de la cuisine ; que la société COMMINGES BÂTIMENT et la société CASTILLO & FILS sont l'une et l'autre responsables sur les mêmes fondements juridiques que pour les désordres 1 et 2 ; 4° que le désordre relatif aux flaches sur la partie de chape liquide, qui est apparu sur une chape réalisée correctement, résulte selon l'expert de la présence de bourrelets de résine en périphérie des siphons de sol, ce qui empêche un parfait écoulement de l'eau ; que cette constatation n'est remise en cause par aucun élément technique objectif contraire ; que ce désordre affectant l'hygiène et la sécurité du local fait partie des réserves concernant le sol de la cuisine formulées lors de la réception ; qu'il s'agit d'un défaut de mise en oeuvre de la résine imputable à la société CASTILLO & FILS ; que la société COMMINGES BÂTIMENT et la société CASTILLO & FILS sont l'une et l'autre responsables sur les mêmes fondements juridiques que pour les désordres précédents ; que la société CIFOR établit qu'elle a livré, entre le 1er août 2009 et le 31 juillet 2010, 226.533 repas, pour un montant de 104.496,66 ¿ TTC par mois ;
1° ALORS QUE la cour, en relevant que le dommage constitué par la survenance de flaches sur le carrelage existant « résultait de l'absence de reprises ponctuelles de la pente », a nécessairement constaté un lien de causalité entre ce dommage et l'absence de travaux, que la société CASTILLO s'est simplement vu reprocher de ne pas avoir palliée ; que cette absence de travaux initiaux, qui auraient corrigé ce défaut de la pente, est due au choix du maître de l'ouvrage, qui a abandonné « la réfection du sol ancien (¿) pour réaliser des économies » ; que pour écarter néanmoins toute responsabilité de sa part, la cour a jugé qu'il était « un profane en la matière » ; qu'en se déterminant ainsi, tout en constatant que la société CIFOR était un industriel de la préparation de repas, professionnel se livrant à un usage intensif de la cuisine de la maison de retraite, pour y préparer plus de 200.000 repas par an non seulement pour la maison de retraite mais aussi pour des établissements scolaires et médicaux, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil ;
2° ALORS, en toute hypothèse, QUE la cour a décidé d'exclure toute responsabilité du maître d'ouvrage dans la survenance du dommage, au titre de l'acceptation du risque survenu, au motif qu'il n'avait pas été informé « des conséquences de l'absence de réfection totale du sol ancien » (arrêt, p. 13, § 3) ; que cependant l'expert avait explicitement relevé en son rapport (p. 12) que « l'architecte (a) laissé faire les travaux sachant qu'ils n'offriraient pas la qualité recherchée », ainsi que la société COMMINGES BÂTIMENT l'a relevé dans ses écritures (concl. p. 3, § 8) ; qu'il résulte, tant de ces constatations de l'expert que de celles de la cour que l'architecte, maître d'oeuvre et professionnel du bâtiment, n'a pas mis en garde le maître de l'ouvrage contre les conséquences de sa décision d'abandonner les travaux qui avaient été initialement prévus pour refaire totalement le sol ancien ; qu'en décidant dès lors d'écarter toute responsabilité de la part de l'architecte, au motif d'ailleurs erroné que le rapport d'expertise n'aurait pas mis en lumière une faute contractuelle de sa part, la cour, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé l'article 1147 du code civil."