L'article 1123 nouveau du code civil (issu de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations) définit désormais le pacte de préférence.

Voici cette définition:

"Le pacte de préférence est le contrat par lequel une partie s'engage à proposer prioritairement à son bénéficiaire de traiter avec lui pour le cas où elle déciderait de contracter.

Lorsqu'un contrat est conclu avec un tiers en violation d'un pacte de préférence, le bénéficiaire peut obtenir la réparation du préjudice subi. Lorsque le tiers connaissait l'existence du pacte et l'intention du bénéficiaire de s'en prévaloir, ce dernier peut également agir en nullité ou demander au juge de le substituer au tiers dans le contrat conclu.

Le tiers peut demander par écrit au bénéficiaire de confirmer dans un délai qu'il fixe et qui doit être raisonnable, l'existence d'un pacte de préférence et s'il entend s'en prévaloir.

L'écrit mentionne qu'à défaut de réponse dans ce délai, le bénéficiaire du pacte ne pourra plus solliciter sa substitution au contrat conclu avec le tiers ou la nullité du contrat."

On notera que le texte prévoit la sanction de la violation du pacte de préférence : dommages et intérêts ou nullité et substitution du bénéficiaire si le tiers complice de la violation du pacte de préférence connaissait l'existence du pacte de préférence.

Le texte prévoit aussi la possibilité d'interroger le bénéficiaire du pacte sur l'existence du pacte de préférence et sa volonté de s'en prévaloir.

Il apparaît judicieux, pour un bailleur, de prévoir dans le bail commercial passé avec son locataire qu'il bénéficiera d'un pacte de préférence si ce fonds de commerce est vendu, et cette clause est applicable dans le cadre d'une procédure collective, selon cette décision de la Cour de Cassation du 13 février 2007 :

« Attendu que le liquidateur, autorisé par le juge-commissaire à céder des biens du débiteur, doit respecter le pacte de préférence stipulé au profit d'un tiers ;

Attendu, selon l'arrêt déféré, rendu sur renvoi après cassation (chambre commerciale, financière et économique, 28 septembre 2004, pourvoi n° V 02-16.747), que la société civile immobilière du 57, rue de Béthune ( la SCI ) a donné des locaux à bail commercial à la société Belle Etoile, avec une clause prévoyant un droit de préférence de la bailleresse en cas de cession de ce bail ; que la société Belle Etoile a été mise en liquidation judiciaire le 13 février 1996 ; que le liquidateur ayant été autorisé par le juge-commissaire à céder à la société Mister Bed Lille une unité de production comprenant le fonds de commerce, la SCI a fait opposition à l'ordonnance ; qu'un jugement du 10 octobre 1996, devenu irrévocable, a déclaré cette opposition mal fondée ; qu'après signature de l'acte de cession des biens constituant l'unité de production, la société Mister Bed Lille a demandé au tribunal de déclarer que la clause prévoyant le droit de préférence se trouvait privée d'effets ;

Attendu que pour accueillir la demande de la société Mister Bed Lille, dire que la clause insérée dans le bail du 29 avril 1993 stipulant un droit de préférence au profit de la SCI est privée d'effet et rejeter la demande de cette dernière tendant à contraindre le liquidateur judiciaire à lui céder le droit au bail, l'arrêt retient que cette clause se trouve privée d'effet en raison du caractère définitif de la cession judiciaire intervenue, à l'occasion des opérations de liquidation judiciaire de la société Belle Etoile ;

Attendu qu'en statuant ainsi, alors que le liquidateur judiciaire, autorisé par le juge-commissaire à céder l'unité de production était tenu de respecter la clause du bail stipulant un droit de préférence au profit du bailleur, la cour d'appel a violé le texte susvisé ».